درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اولیاء عقد

در این جلسه بحث اولیاء عقد را شروع می‌کنیم. اولیاء عقد عبارت است از پدر و جدّ و وصی و مالک و حاکم. در این جلسه اصل ولایت داشتن پدر و جدّ را اثبات می‌کنیم. ان شاء الله تعالی.

فصل فی اولیاء العقد: «و هم الاب و الجد من طرف الاب بمعنی اب الاب فصاعداً، فلایندرج فیه اب ام الاب، و الوصی لاحدهما مع فقد الآخر، و السید بالنسبة الی مملوکه، و الحاکم، و لا ولایة للام و لا الجد من قبلها و لو من قبل ام الاب و لا الاخ و العم و الخال و اولادهم».[1]

اولیاء امر نکاح پنج نفرند و غیر از این پنج طائفه کس دیگری ولایت ندارد و این پنج طائفه عبارتند از 1. پدر 2. اجداد پدری (پدر پدر و پدر او و...، یعنی اجدادی که در قرابت آنها هیچ مادر یا جدّه‌ای واسطه نشده باشد)، 3. وصی پدر یا وصی جد پدری، 4. مولی نسبت به مملوکش، 5. حاکم شرع.

غیر از این پنج طائفه هیچ کس در عقد نکاح ولایت ندارد. بنابراین مادر، جدّ مادری، گر چه از طرف مادر پدر باشد، و همچنین برادر و عمو و دایی و بچه‌های آنها ولایتی بر عقد ندارند.

این مسئله‌ای که مرحوم سید عنوان کرده‌اند تقریباً متفق علیه بین الامامیة بوده، فقط در دو قسمت ایجابی و سلبی آن دو مخالف مطرح شده است. امّا در عقد ایجابی: در مورد ولایت جدّ به ابن ابی عقیل نسبت داده شده که ولایت جد را نمی‌پذیرد. علامه در مختلف

از ابن ابی عقیل نقل می‌کند که «الولی الذی هو اولی بنکاحهنّ هو الاب دون غیره من الاولیاء».[2] مفاد این کلام این است که جدّ ولایت ندارد.

اما در عقد سلبی مسأله، تنها ابن جنید مخالف است و می‌گوید مادر و جدّ مادری هم ولایت دارند.[3]

هر چند ظاهر بدوی کلام ابن ابی عقیل انکار ولایت جدّ است لکن ممکن است ایشان را هم مخالف ندانیم چون کلام ایشان به یکی از دو شکل قابل تفسیر است:

تفسیر اول کلام ابن ابی عقیل: صاحب ریاض[4] فرموده احتمال قوی هست مراد ایشان از کلمه اب، معنای وسیع اب باشد که جدّ (اب با واسطه) را هم شامل شود چون اب و همچنین ابن خیلی اوقات به معنای وسیعش اطلاق می‌گردد، مثلاً آدم را ابو البشر، و ما را فرزند آدم و سادات را فرزندان پیامبرصلی الله علیه وآله و حضرت زهراعلیها السلام و حضرت هادی و عسکری‌علیهما السلام را ابن الرضا و ائمه معصومین‌علیهم السلام را ابن رسول اله و... می‌خوانند.

خلاصه اب و ابن به معنای اعم از پدر و پسر بی واسطه و با واسطه هم گاهی اطلاق می‌شود و لذا می‌توانیم بگوییم کلام ابن ابی عقیل دلالت بر انکار ولایت جدّ نمی‌کند این تفسیر را صاحب جواهر[5] نیز احتمال داده است.

تفسیر دوم کلام ابن ابی عقیل: ممکن است مراد ایشان از ولی، ولی مستقیم باشد یعنی تنها پدر است که مستقیماً ولایت دارد و جدّ مستقیماً ولایت ندارد. و منافات ندارد که برای جدّ ولایت با واسطه قائل باشد. همچنان که جماعتی چون صدوق[6] و سلاّر[7] و ابن

زهره[8] و ابن جنید[9] و ابن براج[10] و ابو الصلاح[11] قائل شده‌اند که جدّ، ولی الولی است یعنی در صورتی ولایت دارد که پدر ولایت داشته باشد یعنی اگر پدر زنده بود و واجد شرائط ولایت بود بر فرزند خودش ولایت دارد، در این صورت جدّ نیز که بر پدر ولایت دارد بر فرزند او یعنی نوه خودش نیز ولایت دارد. و الاّ اگر به جهتی مانند موت یا جنون یا عدم رشد یا کفر، پدر ولایت نداشت، جدّ نیز فاقد ولایت خواهد بود. خلاصه ممکن است مراد ابن ابی عقیل از انحصار ولایت در اب، ولایت مستقیم باشد. یعنی جدّ مستقیماً ولایت ندارد پس عبارت او مطلق ولایت را از جدّ نفی نمی‌کند.

و اگر عبارت ابن ابی عقیل دلالت بر نفی ولایت از جد هم بکند حد اکثر ظاهر در نفی ولایت است و صریح که نیست و چون ادله ولایت جدّ روشن است پس باید از این ظهور رفع ید کنیم زیرا روایاتی که برای جدّ اثبات ولایت می‌کند متعدّد و از نظر سندی معتبر و دلالت آنها نیز روشن است.

در عین حال ممکن است منکر بودن ابن ابی عقیل را بپذیریم و وجهی هم برای آن ذکر کنیم و بگوییم هر چند روایات مثبته ولایت برای جدّ متعدد و معتبر السند و الدلاله است لکن این روایات معارض دارد و ممکن است ابن ابی عقیل به یکی از دو بیان ذیل ولایت جدّ را منکر شده باشد.

توضیح: روایات متعدد که بعضی صحیح السند هم هستند در بیان «من بیده عقدة النکاح» وارد شده و متولی نکاح را اب و اخ و... دانسته و اسمی از جدّ نبرده است ممکن است ابن ابی عقیل این روایات را معارض با روایات مثبته ولایت برای جدّ دانسته و قائل به تساقط و رجوع به اصل اولی یعنی عدم ثبوت ولایت برای جدّ شده است.

احتمال دوم این است که ابن ابی عقیل موافقت با اصل اولی را مرجّح روایات نافیه قرار داده و لذا ولایت جدّ را منکر شده است.

روایات متعدد و تامّ السند و الدلالة برای جدّ اثبات ولایت می‌کند و حتی ولایت جدّ بر ولایت پدر هم ترجیح داده شده است[12] در مقابل این روایات، روایاتی هست که ولایت را منحصر در اب کرده است:

صحیحه محمد بن مسلم عن احدهماعلیهما السلام قال: یستأمرها [الجاریة] کل احدٍ ماعدا الاب.[13]

روایت ابی مریم عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال: الجاریة البکر التی لها اب لا تتزوج الاّ باذن أبیها.[14]

صحیحه محمد بن مسلم قال سألت ابا جعفرعلیه السلام فی الصبی یتزوج الصبیة یتوارثان؟ قال اذا کان ابواهما اللذان زوّجاهما فنعم.[15] مفهوم این روایت از جدّ نفی ولایت می‌کند.

صحیحه ابن مسلم قال سألت ابا جعفرعلیه السلام عن الصبی یتزوج الصبیّة. قال: اذا کان ابواهما اللذان زوجاهما فنعم جایز...

این دو دسته روایات را به دو شکل می‌توانیم جمع کنیم.

جمع اول: چون روایات مشتبه صریح در اثبات ولایت برای جدّ است، در کلمه «اب» در روایات نافیه توسعه قائل شویم و بگوییم مراد از اب در این روایات اعم از اب مستقیم و اب مع الواسطه است.

جمع دوم: در برخی روایات آمده است که شرط ولایت جدّ زنده بودن پدر است. این روایات راشاهد جمع قرار دهیم و بگوییم روایاتی که ولایت را منحصر در اب کرده است منظور ولایت مستقیم است و روایاتی که برای جدّ اثبات ولایت کرده مراد اب مع الواسطه است و موردش صورتی است که پدر زنده بوده و شرائط ولایت در او جمع باشد، در این صورت پدر ولایت دارد و جدّ هم چون ولی الولی است و بر پسر خودش ولایت دارد پس بالواسطه بر نوه‌اش هم ولایت دارد.

در هر حال، اصل ولایت جدّ ثابت است. اما این که ولایت جدّ بالاصالة است یا بالتبع در ذیل مسأله سوم بحث خواهیم کرد ان شاء الله تعالی.

این مسأله در دو مرحله قابل بحث است: 1. نفی ولایت از جدّ امّی 2. نفی ولایت از جدّی که در برخی از وسائط آن به وسیله ام متصل می‌شوند مانند جدّ پدری مادر یا جدّ مادری پدر.

صاحب جواهر راجع به اصل انحصار ولایت در جدّ پدری بحثی نکرده‌اند و فقط گفته‌اند که منساق از جدّ در کلمات فقهاء صورتی است که تمام وسائط مرد باشند[16] و صاحب ریاض برای اختصاص ادعای تبادر می‌کنند و می‌فرمایند: «ثمّ ان الظاهر المتبادر من الجدّ فی الاخبار لیس جدّ امّ الاب».[17]

مرحوم آقای حکیم‌[18] نخواسته‌اند به تبادر و انصراف اقتصار کنند بلکه به روایت استدلال می‌کنند:

عدّه من اصحابنا عن سهل بن زیاد عن احمد بن محمد بن ابی نصر عن ابی المغراء عن عبید بن زرارة عن ابی عبدالله‌ علیه السلام قال انّی لذات یوم عند زیاد بن عبیدالله الحارثی اذ جاء رجل یستعدی علی ابیه، فقال: أصلح الله الامیر انّ ابی زوّج ابنتی بغیر اذنی. فقال زیاد لجلسائِهِ الذین عنده: ما تقولون فیما یقول هذا الرجل؟ قالوا: نکاحه باطل، قال: ثمّ اقبل علی فقال: ما تقول یا ابا عبدالله؟ فلمّا سألنی أقبلت علی الذین أجابوه، فقلت لهم: ألیس فیما تروون أنتم عن رسول الله‌صلی الله علیه وآله ان رجلاً جاء یستعد به علی أبیه فی مثل هذا، فقال له رسول الله‌صلی الله علیه وآله: أنت و مالک لابیک، قالوا: بلی، فقلت لهم: فکیف یکون هذا و هو و ماله لأبیه و لا یجوز نکاحه [علیه]؟! قال: فأخذ بقولهم و ترک قولی.[19]

در سند این روایت هر چند سهل بن زیاد هست لکن به نظر ما سهل ثقه است و از این جهت اشکالی در سند روایت نیست. در این روایت برای ولایت جدّ به «انت و مالک لابیک» تمسّک شده است و این تعلیل فقط در مورد جدّ پدری جاری است. آن هم فقط جد پدری که هیچ یک از وسائطش زن نباشد و چون علت اگر خاص باشد مخصّص حکم می‌باشد پس ولایت مخصوص جدّ پدری (با وسائط مرد) خواهد بود.

اگر حکم معلّل اصل ولایت جدّ بود و برای آن به «انت و مالک...» استدلال شده بود، اصل ولایت جدّ مخصوص جدّ پدری می‌شد. لکن در اینجا چنین نیست و راجع به اصل ولایت صحبتی به میان نیامده است، بلکه سؤال از فرعی از فروع یک نوع خاصی از ولایت است یعنی فرعی از فروع خصوص جدّ پدری مورد سؤال قرار گرفته، پدری می‌پرسد که پدر من بدون اجازه من دخترم را به عقد ازدواج کسی درآورده است، حضرت علّت تقدیم ولایت جدّ در این مورد را بیان کرده‌اند؛ اما این که اصل ولایت جدّ، علّتی به جز «انت و مالک...» دارد یا خیر؟ به هیچ طرف دلالت نمی‌کند، پس اگر دلیلی که ولایت را برای جدّ مادری هم اثبات کند ـ و لو باطلاقه ـ داشتیم، به آن دلیل تمسک می‌کنیم. شبیه این که کسی می‌پرسد پسر می‌تواند علیه مادرش شکایت کند؟ اگر در پاسخ گفته شود: خیر چون مادر او را زائیده است، این دلیل نیست که اصل حق شکایت نداشتن مخصوص مادر است چون ممکن است این حق به دلیل دیگری در مورد پدر هم محفوظ باشد.

سؤال: آیا استدلال روایت به کلام «أنت و مالک» جدلی نیست؟

پاسخ: این که حضرت در پایان می‌فرمایند؛ امیر «اخذ بقولهم و ترک قولی» معلوم می‌شود که این حکم شرعی واقعی بوده است نه امری جدلی که من خودم هم قبول ندارم.

به نظر ما عمده دلیل اختصاص ولایت جدّ به جدّ ابی این است که بین عامه جزء مسلمات است که اگر برخی از وسائط نسب، زن باشند، چنین کسی ولایت ندارد. در چنین محیطی وقتی می‌گویند، جدّ ولایت دارد، غیر از جدّ ابی از آن فهمیده نمی‌شود و منساق از جدّ به

قرینه محیط صدور روایت جدّ ابی است. و اگر نظر مبارک امام‌علیه السلام یک معنای اوسعی بود باید به این مطلب تصریح کنند و به لفظ جدّ اکتفا ننمایند.

از نظر امامیه هم تقریباً مسأله جزء مسلمات است و به جز ابن جنید هیچ مخالفی دیده نشده است.

اشکال: از روایت عبید بن زرارة استفاده می‌شود که اصل ثبوت ولایت در جدّ پدری هم جزء مسلّمات بین العامه نیست چون حکم به بطلان عقدی شده که جدّ ابی انجام داده است. پس به مسلّم بین العامة نمی‌توانیم استدلال کنیم.

پاسخ: ممکن است از این اشکال چنین پاسخ بدهیم که یک مسأله بین العامّه مسلّم است و آن نفی ولایت از جدّ مادری و جدّی که برخی از وسائط نسبش زن باشد و همین مقدار کافی است که وقتی در روایتی برای جدّ اثبات ولایت می‌کند، جدّ مادری را خارج کنیم، هر چند باید برای اثبات دلالت برای جدّ پدری به ادله دیگر استدلال کنیم. ولی این پاسخ محلّ مناقشه است چون عامه هم از جدّ مادری نفی ولایت می‌کنند و هم برای جدّ پدری ولایت قائل هستند.

و پاسخ صحیح این است که ولایتی که عامه برای جدّ قائل هستند ولایتی در طول ولایت پدر است یعنی با بودن پدر برای جدّ ولایت قائل نیستند و فقط در صورتی که پدر نباشد یا شرائط ولایت را فاقد باشد، جدّ را ولی نوه می‌دانند نظیر مراتب ارث (به استثناء امّ و من تقرّب بالام) روایت عبید بن زراره نیز این مطلب را تأیید می‌کند خلاصه بین العامه دو مطلب مسلّم است :

1. مطلب سلبی: که جدّ مادری و جدّی که برخی از وسائط آن زن باشد، ولایت ندارد.

2. مطلب اثباتی: در صورت ولایت نداشتن پدر، جدّ پدری خالص ولایت دارد. و اگر روایتی در چنین محیطی برای جدّ اثبات ولایت کند، از «جدّ» چیزی جر جدّ پدری فهمیده نمی‌شود «و الله العالم و هو الهادی الی سبیل الرشاد».

«والسلام»