درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : ازدواج با زن مدعی خلیه بودن

در این جلسه، به بررسی وجه جمع بین روایات مسأله تحقیق و تفحّص از وضعیت زن مدّعی بی شوهر بودن می‌پردازیم.

بحث در جمع بین روایات مسئله سابعه است. گفته شده که صحیحه ابن مریم ظاهر در وجوب فحص است اما روایاتی که نفی وجوب فحص کرده، صریح در عدم وجوب فحص است. مقتضای جمع بین این ادله این است که صحیحه ابی مریم را حمل بر استحباب کنیم. مرحوم صاحب حدائق به این جمع اشکال کرده که اگر روایات نافیه تنها نفی وجوب می‌کرد، حمل روایت ابن مریم به استحباب ممکن بود لکن لسان بعضی از روایات این است که تحقیق مرجوح است. زیرا امام‌علیه السلام طبق روایت اعتراض می‌کنند که چرا تحقیق کردی؟ و واضح است که مرجوحیّت و کراهت تحقیق با امر استحبابی به تحقیق جمع نمی‌شود؛ بنابراین، وجه جمع مذکور و حمل روایت أبی مریم بر استحباب صحیح نیست. از این رو ایشان به مشکل می‌افتد و تعبیر به لا یخلو من اشکال می‌کند.[1]

وجه جمع بین روایات نزد مرحوم صاحب ریاض ‌

مرحوم صاحب ریاض[2] می‌فرماید: روایتی که نهی از تحقیق کرده است ناظر به مورد خاصّی است و آن جایی است که شخص ازدواج کرده و بعد از ازدواج به فکر تحقیق می‌افتد. این فرض مورد نهی است. اما روایتی که امر به تحقیق کرده که همان صحیحه ابی مریم باشد ناظر به أوّل امر و قبل از ازدواج است.

بنابراین اگر قبل از ازدواج شخص غفلت کرد و تحقیق نکرد یا آنکه التفات داشت لکن می‌بیند که این زن تازه شوهرش مرده است یا از شوهرش طلاق گرفته است و زمانی نگذشته که ازدواج جدید کرده باشد و لذا مطمئن شد که شوهر ندارد و با او ازدواج کرد

بعد از ازدواج اگر بخواهد تحقیق کند تحقیق مرجوح است. این وجه جمعی است که صاحب ریاض فرموده است.

بررسی کلام مرحوم صاحب ریاض‌

لکن به نظر می‌رسد که این وجه جمع واضح نیست زیرا هم روایات مسئله و هم مورد کلمات فقهاء که بحث از لزوم یا استحباب تحقیق و عدم آن را مطرح کرده‌اند اعم است از اینکه ازدواج شده باشد یا نه.

هر چند در کلام صاحب جواهر[3] و بعد از او مثل سید حکیم[4] موضوع بحث را قبل از تزویج قرار داده‌اند که آیا تحقیق بشود یا نه؟

برای نمونه مرحوم شیخ طوسی در نهایه[5] مضمون روایتی را آورده که مورد آن بعد از ازدواج است، هر چند ایشان قید بعد از ازدواج را ذکر نکرده است. لکن ظاهر بقیه عبایر فقهاء که گفته‌اند در غیر متهمه تحقیق لازم نیست اعم از صورت قبل از ازدواج و بعد از آن است ولی اگر متهمه شد تحقیق مستحب است که در اینجا هم ظاهر کلامشان اطلاق دارد که قبل از تزویج یا بعد از تزویج باشد، چنانچه ظاهر روایت ابی مریم که امر به تحقیق می‌کند و ناظر به متهمه است نیز نسبت به قبل از ازدواج و بعد از آن اطلاق دارد.

از طرف دیگر روایاتی که می‌گوید « هنّ مصدّقات علی أنفسهنّ»[6] هر چند موردش قبل از تزویج است اما عموم تعلیل اقتضا می‌کند که قبل از تزویج مصدقات باشند.

پس من حیث المجموع این روایات که دال بر عدم لزوم تفتیش است شامل قبل از تزویج و بعد از تزویج می‌شود.[7]

بنابراین، دو دسته روایت در مسئله هست که یک دسته امر به تحقیق و یک دسته نفی لزوم تحقیق می‌کند. و هر دو دسته اطلاق دارند.

مورد روایت ابی مریم دوره فساد است، مورد سایر روایات هم دوره فساد است زیرا روایت ابی مریم از حضرت باقرعلیه السلام صادر شده و سایر روایات از ائمه بعد از حضرت باقرعلیهم السلام صادر شده است و به فرمایش مرحوم آقای خویی،[8] فساد در زمانهای بعد از حضرت باقرعلیه السلام رو به تزاید بوده است. پس از نظر شیوع فساد مورد روایات متحد هستند. اما به لحاظ قبل از ازدواج و بعد از ازدواج صحیحه ابی مریم اعم است لکن یک دسته روایات که نهی از تفتیش می‌کند یا تفتیش را لازم نمی‌شمارد، مربوط به بعد از ازدواج است. مثل روایت اشعری که به نظر ما معتبرة است، پس نسبت صحیحه ابی مریم با این روایات اعم و اخص مطلق است.

یک دسته دیگر روایت داریم که أخصّ از این خاص است و آن روایاتی است که ناظر به فرض دخول بعد از ازدواج است که این روایات اخص از خاص متقدم است زیرا خاص متقدم نسبت به دخول و عدم دخول اطلاق داشت.

اما آن روایتی که اخصّ از خاص است صحیحه ابی بصیر است. این روایت هر چند راجع به بحث ما نیست ولی بالأولویة بخشی از مورد بحث ما را اثبات می‌کند.

در صحیحه ابی بصیر آمده که شخصی با زنی ازدواج کرده سپس زن ادّعا می‌کند که من مانع از ازدواج داشتم و ازدواج من باطل بوده است حضرت می‌فرماید: بعد از دخول اعتنایی به سخن زن نمی‌شود اما قبل از دخول اعتناء می‌شود و تحقیق باید کرد.[9]

این روایت مرتبط با مسئله ثامنه که مسئله بعدی است می‌باشد.

پس در جایی که ازدواج شده و دخول هم شده و زن انکار صحت ازدواج می‌کند به قول زن اعتناء نمی‌شود و تحقیق لازم نیست. بنابراین در جایی که ازدواج و دخول شده و زن انکار صحت ازدواج نمی‌کند بلکه می‌گوید: ازدواج من صحیح است بالأولویه استفاده می‌شود که تحقیق لازم نیست. بنابراین، تا اینجا، دو صورت از روایت ابی مریم استثناء

می‌شود، چون این دو صورت اخص از روایت ابی مریم است. یکی روایاتی که نسبت به بعد از ازدواج تحقیق را لازم نمی‌داند و یکی مورد بعد از ازدواج و دخول که از صحیحه ابی بصیر بالأولویة استفاده می‌شود. و مورد دوم أخصّ از مورد اول که خاص است می‌باشد.

یکی از صور انقلاب نسبت، این است که هرگاه دو عامّ داشته باشیم که متباینین باشند مثل اکرم العلماء و لا یجب اکرام العلماء سپس دو مخصص بر عام اوّل وارد شود مخصص اول: لا یجب اکرام فساق العلماء که این خاص شامل مرتکب صغیره و کبیره می‌شود. مخصص دوم: لا یجب اکرام العلما المرتکب للکبیرة و این دلیل أخص از خاص است و فرض کنیم هیچکدام از این خاص‌ها مفهوم نداشته باشد، بنابراین، بین دو خاص نسبت عموم و خصوص مطلق است در اینجا این بحث مطرح شده است که آیا ما ابتداءً باید خاصّ اول که شامل خاص دوم نیز هست مخصّص عام اول قرار دهیم که در این صورت دلیل أخص نیز با اخراج خاص از عام، از تحت عام اوّل خارج می‌شود و عام مخصّص به خاصّ اول [اکرم العلماء غیر الفساق] بالاتکرم العلماء که عامّ دوم است جمع عرفی می‌شود یا آنکه ما ابتداءاً باید خاصّ دوم را که أخص است و قدر متیقن از تخصیص است از تحت عامّ اول خارج کنیم سپس بین این عام مخصّص با خاص اول نسبت سنجی کنیم که در این صورت نسبت از عامّ و خاص مطلق به عامّ و خاص من وجه منقلب می‌شود و به اصطلاح انقلاب نسبت پیش می‌آید و به نظر ما قول به انقلاب نسبت بعید نیست.

تطبیق این مطلب بر مقام این است که اگر ما رأی دوم را اختیار کردیم و گفتیم اوّل باید أخصّ را از تحت عام خارج کنیم سپس خاصّ دیگر را با عام تخصیص خورده ملاحظه کنیم (رأی دوّم) در مقام نیز انقلاب نسبت از عموم مطلق به عموم من وجه می‌شود.

بیان ذلک: در مقام چهار دلیل داریم.

الف: صحیحه ابی مریم که گوید: مطلقا تحقیق باید بشود وجوباً یا استحباباً یعنی شامل قبل از تزویج و بعد از تزویج می‌شود. و همچنین در فرض بعد از تزویج نیز شامل فرض دخول و عدم دخول می‌شود.

ب: معتبره میسر بن عبد العزیز که گوید: مطلقاً در همه این موارد تحقیق لازم نیست بلکه هی مصدّقة علی نفسها و هما عامّان متعارضان.

ج: معتبره اشعری که نسبت به بعد از تزویج تحقیق را واجب نمی‌شمارد چه دخول شده باشد و چه دخول نشده باشد.

د: صحیحه ابی بصیر که نسبت به بعد از تزویج و دخول تحقیق را واجب نمی‌شمارد.

اگر ما دلیل اول (عامّ أوّل) را به دلیل چهارم [الأخص من الخاص[ تخصیص زدیم نتیجه، بنابر انقلاب نسبت این می‌شود که قبل از تزویج تحقیق باید بشود. همچنین بعد از تزویج و قبل از دخول تحقیق باید بشود. حال نتیجه این تخصیص را با دلیل سوم که گوید: مطلقا بعد از تزویج تحقیق لازم نیست ملاحظه می‌کنیم نسبت این دو دلیل عموم و خصوص من وجه است با آنکه قبلاً نسبت این دو دلیل ]دلیل اول و سوم] عموم و خصوص مطلق بود.

مورد اجتماع در عموم و خصوص من وجه در مقام صورت بعد از تزویج و دخول است.

که یکی می‌گوید تحقیق باید بشود و دیگری می‌گوید: تحقیق لازم نیست.

خلاصه اینکه، اگر انقلاب نسبت را نپذیریم بین دلیل اوّل و سوّم جمع نموده و نتیجه این می‌شود که بین قبل از تزویج و بعد از تزویج تفصیل بدهیم و در فرض قبل از تزویج تحقیق باید بشود اما در فرض بعد از تزویج تحقیق لازم نیست.

اما اگر انقلاب نسبت را بپذیریم مقتضای جمع بین دلیل اول و چهارم این است که در فرض ازدواج و دخول، تحقیق لازم نیست و این فرض قطعاً از صحیحه أبی مریم خارج است و روایاتی که نهی از تحقیق کرده ناظر به فرض ازدواج و دخول است اما در فرض عدم دخول تفتیش باید بشود.[10] اما اینکه این امر به تفتیش وجوبی است یا استحبابی از صراحت روایاتی که قبل از ازدواج می‌گوید تحقیق لازم نیست می‌توان استفاده عدم وجوب کرد و بعید نیست قائل به استحباب تفتیش شویم در فرض قبل از دخول و کلمات علماء هم ابایی از این مطلب ندارد.

پس بنابر انقلاب نسبت، باید بین فرض دخول و عدم دخول تفصیل داد اما بنابر عدم انقلاب نسبت باید بین تزویج و عدم تزویج تفصیل داد.

وجوهی از جمع در روایات مسئله تصویر می‌شود ابتداءً باید روایات مسئله را بررسی کنیم.

روایت عبدالعزیز بن مهتدی و مکاتبه حسین به سعید و روایت یونس که همان مضمون مکاتبه را دارد و روایت عمر بن حنظله مشتمل بر کلمه تزویج است و ظهور کلمه تزویج در عقد انقطاعی مشکل است. شاهد مطلب اینکه در روایت سماعه[11] که قبلاً گذشت تزویج را مقابل تمتع بها قرار داده بود، این چهار روایت با صحیحه ابی مریم تعارض ندارد زیرا موضوع صحیحه ابی مریم متعه است و موضوع این چهار روایت عقد دائم است. بله در روایت ابی مریم تعلیل آورده، لکن از این تعلیل استفاده عموم نمی‌توان کرد. زیرا تزویج سرّی در مورد متعه شایع است. از این رو زمینه برای شیوع فساد در متعه هست، اما تزویج سرّی در عقد دائم شیوع ندارد پس تعلیل ذکر شده در روایت را به عقد دائم نمی‌توان تعمیم داد.

و تعجب از سید حکیم است که فرموده: روایت عمر بن حنظله داخل در ما نحن فیه نیست.[12]

ایشان به تبع صاحب جواهر[13] ما نحن فیه را قبل از ازدواج دانسته‌اند و بعد از ازدواج را خارج از ما نحن فیه دانسته‌اند با آنکه ما نحن فیه اعم است و بر فرض اینکه ما نحن فیه

اعم نباشد و اختصاص به قبل از تزویج داشته باشد معلوم نیست چرا ایشان بین این چهار روایت تفکیک می‌کند با اینکه هر چهار تا مربوط به بعد از ازدواج است.[14]

بنابراین چند نکته را باید ملاحظه کرد:

نکته اول: اینکه چهار روایت بالا ناظر به عقد دائم است و روایت ابی مریم ناظر به متعه است پس بین این‌ها تعارض نیست.

نکته دوم: اینکه روایت ابان و روایت میسر اطلاق دارد و فرض متعه و دائم هر دو را می‌گیرد، در اطلاق روایت اشعری نسبت به متعه تردید هست.

نکته سوم: اینکه اکثر روایاتی که گوید: تحقیق لازم نیست ناظر به بعد از ازدواج است و روایت ابی مریم حدّاکثر اطلاق نسبت به بعد از ازدواج و قبل از ازدواج دارد سپس به واسطه اکثر روایات، این روایت أبی مریم از این جهت قابل تخصیص است. بنابراین، روایت ابی مریم مختص به صورت قبل از تزویج یا قبل از دخول است.

نکته چهارم: اینکه مورد روایت عبدالعزیز بن المهتدی و موثقه سماعه جایی است که تحقیق ممکن نیست و شخصی قدرت بر تحقیق ندارد. زیرا در موثقه سماعه گوید: بینه ندارم و در روایت عبدالعزیز ادّعای تزویج سرّی می‌کند.

بنابراین، این دو روایت هم با صحیحه ابی مریم وجه جمع دارد. یعنی روایت ابی مریم ناظر به صورتی است که شخص قدرت بر تحقیق دارد.

نکته پنجم: این که بین روایت ابی مریم و بین روایت میسر و ابان و بنابر احتمال روایت اشعری باید جمع کنیم. زیرا این سه روایت صراحت در عدم وجوب تحقیق دارند. سپس به صراحت این سه روایت از ظهور روایت ابی مریم در وجوب رفع ید می‌کنیم.

پس قبل از ازدواج مستحب است تحقیق بشود و بعد از ازدواج و قبل از دخول هم روی مبنای انقلاب نسبت که ما قائل هستیم مستحب است در موارد مشکوک تحقیق شود، اما بعد از ازدواج و دخول تحقیق استحباب هم ندارد.

«والسلام»