درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : ازدواج با زن مدعی خلیه بودن

خلاصه درس قبل و این جلسه

در این جلسه مسأله جواز ازدواج با زنی که مدعی شود بی شوهر است را مطرح می‌کنیم در اینجا به چهار دلیل استدلال شده است ما ابتدا سیره را بررسی و در آن، هم از جهت صغری و هم از جهت کبری مناقشه می‌کنیم. سپس به خاطر عنوان نکردن عده‌ای از قدماء و در دست نبودن فتاوای آنها، دلیل اجماع را نیز ناتمام می‌دانیم، آنگاه در تمامیت اصالة الصحه مناقشه کرده و هر دو تقریب آن را مورد نقد قرار می‌دهیم و سرانجام با بیان انحصار دلیل این مسأله در روایات، نقل و بررسی آنها را آغاز می‌کنیم.

مساله (7) عروه

متن عروه

«یجوز تزویج امرأة تدعی انّما خلیة من الزوج من غیر فحص مع عدم حصول العلم بقولها، بل و کذا اذا لم تدع ذلک و لکن دعت الرجل الی تزویجها او اجابت اذا دعیت الیه بل الظاهر ذلک و ان علم کونها ذات بعل سابقاً و ادعت طلاقها او موته نعم لو کانت متهمة فی دعواها فالاحوط الفحص عن حالها و من هنا ظهر جواز تزویج زوجة من غاب غیبة منقطعة و لم یعلم موته و حیاته اذا ادعت حصول العلم لها بموته من الامارات و القرائن او باخبار مخبرین و ان لم یحصل العلم بقولها و یجوز للوکیل ان یجری العقد علیها ما لم یعلم کذبها فی دعوی العلم و لکن الاحوط الترک خصوصاً اذا کانت متهمة».

توضیح عبارت

مرحوم سید می‌فرمایند اگر زنی مدعی شود که بی شوهر است می‌توان با او بدون تفحص از اینکه آیا او شوهر دارد یا نه؟ هر چند از گفته‌اش علم حاصل نگردد ازدواج کرد، همچنین اگر او از کسی تقاضای ازدواج کند یا کسی از او درخواست ازدواج کند و او بدون اینکه مدعی خلیه بودن شود تقاضای او را بپذیرد، و یا ما بدانیم پیش از این او شوهردار بوده و او مدعی طلاق یا موت شوهرش شود یا مدعی موارد دیگر جدایی که در عبارت عروه نیامده مانند فسخ و انفساخ (در اثر ارتداد مثلاً یا رضاع)، یا انقضاء اجل و بذل مدت در متعه شود، در همه این موارد ازدواج با او جایز است بلی اگر او در ادعایش و آنچه که اظهار می‌دارد متهم باشد احتیاط در تفحص از حال اوست و چون قول زن در اینکه بی شوهر است و لو ما حالت سابقه او را بدانیم مورد قبول واقع می‌شود بنابراین اگر شوهر زنی مدتی غایب شود و خبری از مرگ و حیات او در دست نبود اما زوجه‌اش مدعی شود که از روی امارات و قرائن یا توسط افرادی که برای او خبر آورده‌اند او به موتش علم پیدا کرده، می‌توان با او ازدواج کرد و وکیل نیز می‌تواند عقد او را برای دیگری اجرا کند و لو از گفته او علم حاصل نشود. مگر در جایی که انسان بداند او در دعوایش دروغ می‌گوید. با این همه احوط ترک ازدواج با چنین زن پیش از تفحص از حال اوست خصوصاً اگر متهمه باشد.

نکته اول: ممکن است بدواً به نظر رسد که عبارت «نعم لو کانت متهمة فی دعواها...» مربوط به جمله اخیر است یعنی تنها در جایی که مرد بداند زنی سابقاً شوهردار بوده و او مدعی شود که شوهرش مرده یا او را طلاق داده و در نظر مرد متهمه باشد، احوط تفحص از حال اوست اما در دیگر صور مانند جایی که حالت سابقه او را نداند و یا او اصلاً دعوای خلیه بودن نکرده بلکه تنها تقاضای ازدواج او را پذیرفته باشد چنین احتیاطی نیست. ولی با توجه به کلمات فقها و روایات باب که مرحوم سید هم بر اساس آن این مسأله را مطرح و طبق کلمات اصحاب مشی نموده، این احتیاط اختصاص به جمله اخیر ندارد و در همه صور مسأله جاری است. لذا هنگام تجدید چاپ عروه بهتر است جمله «بل الظاهر ذلک و

ان علم کونها ذات بعل سابقاً و ادعت طلاقها او موته» را در میان دو خط تیره قرار دهند تا عبارت «نعم...» تنها متعلق به جمله اخیر نگردد.

نکته دوم: مراد سید از احتیاط در جمله «نعم...» بر خلاف آنچه که در مستمسک[1] عبارت متن را تشریح نموده، احتیاط استحبابی است نه وجوبی، برخی از محشین عروه همچون مرحوم آقای خمینی[2] و مرحوم آقای خویی[3] یا گمان کرده‌اند که مراد سید از این عبارت، احتیاط وجوبی است و یا عبارت را مجمل و مشتبه دانسته‌اند و به آن حاشیه زده و تصریح به استحبابی بودن آن کرده‌اند. ولی به نظر ما مراد ایشان از این احتیاط به قرینه ذیل مسأله، احوط استحبابی است، البته در این گونه موارد که حکمی را ابتدا به نحو عموم بیان می‌کنند سپس بعضی از افراد آن را که دارای عنوان خاصی است استثناء کرده و در آن احتیاط می‌کنند دو احتمال وجود دارد ممکن است مراد، استثناء از اصل حکم باشد بدین معنا که حکم مستثنی منه در افراد استثنا شده مترتب نبوده و در آنها تنها یک حکم آن هم احتیاط مترتب شده باشد که اصطلاحاً چون این احتیاط در پی فتوا نیامده، احتیاط وجوبی می‌باشد و ممکن است مراد، استثناء از حکم نبوده بلکه از اینکه آن افراد تنها دارای یک حکم مجرد باشد و در آن احتیاطی تشریع نشده باشد استثناء کرده باشد بدین معنی که در آن افراد علاوه بر حکم مترتب بر مستثنی منه، احتیاط هم مترتب شده باشد که اصطلاحاً چون این احتیاط همراه با فتوا است، احتیاط استحبابی می‌باشد. خلاصه اینکه این گونه عبارات ذو وجهین است. لکن از اینکه مرحوم سید در ذیل همین مسأله در جایی که مرد حالت سابقه شوهردار بودن زن را می‌داند و او مدعی موت او شده، به جواز ازدواج با او هر چند از گفته او علم حاصل نشود حکم کرده و آن را متفرع بر فتوای مذکور در صدر نموده‌اند و بعد از این فتوی احتیاط کرده‌اند، معلوم می‌شود مرادشان از «احوط» در صدر نیز احتیاط استحبابی است. بلکه می‌توان روش ایشان را در عروه از همین مسأله دریافت کرد که در هر جا عبارات را به این نحو بیاورند، مرادشان بقاء حکم مستثنی منه

علی اطلاقه حتی در مورد مستثنی است و مراد از احتیاط در بخشی از آن، احتیاط همراه با فتوی (احتیاط استحبابی) می‌باشد.

در این مسأله به چهار دلیل تمسک شده است:

دلیل اول: سیره قطعیّه ـ این دلیل را اختصاصاً مرحوم آقای خویی[4] ذکر کرده و همان گونه که ایشان دعوای قطع در کلماتشان زیاد دارند و بسیاری از مطالبی که جای تامل دارد را با قاطعیت بیان می‌کنند، در اینجا هم دعوای قطعیت این سیره را می‌کنند و می‌فرمایند: افراد غریب در غیر شهر خودشان به گفته هر زنی که بگوید بی شوهر است و لو ثیبه باشد اعتماد کرده و با او ازدواج می‌کنند و همه این ازدواج را صحیح می‌دانند.

دعوای ایشان هم از جهت صغری و هم از جهت کبری چندان واضح و تمام نیست:

مناقشه صغروی: این که چگونه می‌توان گفت مردم نسبت به زنی که در بی شوهر بودنش تردید دارند و یا سابقه شوهردار بودن او را خبر دارند به مجرد اقدام او به ازدواج و یا تنها به گفته‌اش ـ با اینکه اطمینانی حاصل نمی‌کنند و گاهی ظن به عدم صدق نیز دارند ـ اعتماد کرده و بدون فحص اقدام به ازدواج با او می‌کنند در حالی که احتمال هم می‌دهند بعداً شوهرش بیاید و برای آنها مشکلات و دردسرهای فراوانی ایجاد کند؟ بسیار بعید و سخت است که بپذیریم دأب مردم بر اقدام به چنین ازدواجی بدون فحص است، ما چنین قطعی نداریم و وجود چنین سیره‌ای ممنوع است.

مناقشه کبروی: بر فرض ثبوت این سیره، لکن از جهت کبری، سیره‌ای حجت است که بنای عقلا یا متشرعه بر انجام کاری از روی فطرت و ارتکازاتشان باشد و یا در اثر ارتباط با معصومین‌علیهم السلام به روشی پای بند شده باشند که حجیت آن برای ما با امضاء شارع یا عدم ردع تمام می‌شود اما اگر مردم به انجام امری به استناد فتاوای فقهاء و در اثر تقلید از آنها ملتزم شده باشند و سیره آنها متأخر و متأثر از فتاوی باشد، باید خود آن فتاوی را ملاحظه کرد که اگر به زمان معصومین‌علیهم السلام متصل بود، البته حجیتش از

باب اجماع تمام می‌شود و الاچنین سیره‌ای فی نفسه حجیت ندارد. به نظر ما عدم لزوم فحص در این مسأله نه از امور ارتکازی و نه مانند جواز نظر به مادر و محارم نزدیک است و نه چنین سیره‌ای در میان مردم در اثر ارتباط با ائمه‌علیهم السلام و عدم ممانعت آنها از آن منعقد گشته است بلکه به احتمال زیاد مردم به استناد فتاوای فقهاء به چنین سیره‌ای التزام پیدا کرده‌اند. خلاصه به اینکه سیره آنها بر فتاوی تقدم دارد نمی‌توان اطمینان پیدا کرد لذا کبرویاً حجیت آن تمام نیست.

دلیل دوم: اجماع ـ مرحوم آقای حکیم[5] می‌فرمایند از ظاهر حدائق و غیر آن بر می‌آید که این مسأله اجماعی است ولی عبارت حدائق[6] چیزی بیش از اینکه می‌گوید: «قالوا...» یا در جای دیگر می‌گوید: اصحاب چنین گفته‌اند،[7] ندارد و این دو تعبیر الزاماً به معنای اینکه این مسأله را همه عنوان کرده و به آن فتوی داده باشند نیست بلکه اگر فتوای عده‌ای از آنها را دیده باشد می‌تواند تعبیر کند که اصحاب چنین گفته‌اند پس تعبیر حدائق به معنای اجماعی بودن این مسأله نیست. از آن طرف ما مراجعه کردیم فتاوای بسیاری از فقهای معروف از میان قدما همچون شیخ مفید، سید مرتضی، ابوالصلاح حلبی، سلار، ابن حمزه، ابن زهره در دست نیست، ظاهر قطب الدین کیدری هم در اصباح[8] که روایت ابی مریم[9] را قبول می‌کند این است که فحص را لازم می‌داند، فتوای صدوق هم بر ما معلوم نیست زیرا ایشان هم روایت یونس بن عبدالرحمن دال بر عدم لزوم فحص را می‌آورد و هم روایت ابی مریم انصاری که ظاهراً دال بر لزوم فحص می‌باشد.[10] البته ممکن است میان این دو روایت به گونه‌ای جمع شود ولی اینکه صدوق‌ کدام جمع را اختیار و کدامیک از این دو روایت را توجیه می‌کند بر ما معلوم نیست این مسأله را در کشف اللثام و جامع المقاصد و

در قواعد پیدا نکردم لذا فتوای فاضل هندی و محقق ثانی و علامه در قواعد و به تبع او همه شارحین آن نیز بر ما نامعلوم است.

بلی شیخ در تهذیب[11] و نهایه[12] و ابن براج در مهذب[13] و ابن ادریس در سرائر[14] و محقق اول در شرایع[15] و نافع[16] و بعضی از متأخرین دیگر فتوی به عدم لزوم فحص داده‌اند همچنانکه مرحوم کلینی[17] روایتی را نقل کرده که ظاهر در عدم لزوم فحص است و ما بعداً توجیهی برای نقل روایت ابی مریم دال بر لزوم فحص را در کافی ذکر می‌کنیم. در هر حال با توجه به آنچه که ذکر کردیم که فتوای عده زیادی در دست نیست و برخی هم فحص را لازم دانسته‌اند، دلیل اجماع را نمی‌توان تمام دانست.

دلیل سوم: اصالة الصحه ـ این دلیل را به دو نحو می‌توان تقریب کرد که هر دو به نظر ما مخدوش است:

1. اینکه بگوییم اصل در عقود و معاملات اقتضای صحت این عقد را دارد، ولی این مطلب صحیح نیست زیرا چنین اصلی در اینجا وجود ندارد آنچه که در آن اصالة الصحه جاری می‌شود مربوط به عقدی است که دیگری آن را انجام داده و ما نمی‌دانیم آیا عقد او دارای همه شرائط لازم بوده یا نه؟ در اینجا اصل را بر تمامیت شرائط و صحت عقد او می‌گذارند. اما اگر خود شخص بخواهد عقدی را ایقاع و ایجاد کند و نمی‌داند آیا شرائط آن موجود است یا نه؟ چون هنوز شرائط آن را احراز نکرده نمی‌تواند اصل را بر صحت و وجود شرائط بگذارد بلکه اصل جاری در این مقام عدم تحقق عقد (مسبّب از عقد) است. خلاصه اینکه اصل در باب معاملات اگر در وجود شرائط شک کنیم فساد آن معامله است.

اما اینکه گاهی در موردی که کسی می‌خواهد عقدی را انجام دهد در کلمات فقها دیده می‌شود که به اصالة الصحه تمسک می‌کنند، مربوط به شبهات حکمیه است و با آنچه ما

گفتیم تنافی ندارد مثلاً اگر ما ندانیم عربیت معتبر است یا نه می‌گویند اصل، صحت عقدی است که فاقد عربیت باشد ولی این ربطی به شبهات موضوعیه و احراز شرائط موضوع ندارد در واقع مراد فقها از این اصل، تمسک به عمومات و اطلاقات است که مقتضای آن عدم شرطیت عربیت می‌باشد اما اگر شرطیت امری به مانند بلوغ عاقد ـ برای ما ثابت شده باشد بدون احراز آن، اصل بر فساد آن معامله است.

2. اینکه بگوییم زنی که می‌خواهد ازدواج کند لابد خلاف شرع انجام نمی‌دهد و اقدام او دارای جواز شرعی است پس اگر ما او را عقد کنیم این عقد صحیح است. ولی این تقریب نیز مخدوش است. زیرا؛

اولاً: این بیان مبتنی بر اصالة العدالة است که بگوییم چون اصل بر عدالت آن زن است پس اقدام او بر خلاف شرع نمی‌باشد در حالی که چنین اصلی (اصالة العدالة) صحیح نیست و دلیلی بر آن وجود ندارد.

و ثانیاً: این دلیل اخص از مدعا است زیرا بر فرض که ما اصالة الصحة را بپذیریم، اصالة الصحه‌ای که مبتنی بر آن است تنها عقد زنانی را تصحیح می‌کند که فسق آنها بر ما معلوم نباشد در حالی که مطلوب ما اثبات جواز عقد هر زنی است که مدعی خلیه بودن شود و لو اینکه عادل نباشد یعنی ما می‌خواهیم آیه نبأ که مقتضی وجوب تحقیق در مورد فاسق است را در مسأله تزویج مذکور تخصیص زده و در مورد غیر عادل نیز حکم به عدم وجوب تحقیق کنیم لذا اصالة الصحه‌ای که مبتنی بر اصالة العداله است شامل آن نمی‌شود.

دلیل چهارم: روایات ـ دلیل عمده‌ای که در این مسأله وجود دارد روایات باب است. مجموعاً چهارده روایت نقل شده که البته یکی از آنها به دیگری ارجاع می‌شود. و به غیر از چهار روایت که ضعیف السند است همه معتبرند دو روایت موثقه و بقیه صحیح السند می‌باشد ما ابتدا یک یک آنها را نقل می‌کنیم سپس به بررسی و جمع بین آنها می‌پردازیم. در این جلسه چهار روایت را که در جلسات گذشته (درس شماره 394) سند و دلالت آنها را بررسی کرده‌ایم نقل می‌کنیم:

1. صحیحه[18] : عبد العزیز بن المهتدی: «علی بن ابراهیم عن ابیه عن عبد العزیز بن المهتدی قال: سألت الرضاعلیه السلام قلت: جعلت فداک ان اخی مات و تزوجت امرأته فجاء عمی فادّعی انه کان تزوجها سرّاً فسألتها عن ذلک فانکرت اشدّ الانکار و قالت ما کان بینی و بینه شی‌ء قط فقال: یلزمک اقرارها و یلزمه انکارها».[19]

2 و 3. مضمره یونس و مکاتبه حسین بن سعید: «الصفار عن احمد ابن محمد عن علی بن احمد عن یونس قال: سألته عن رجل تزوج امرأة فی بلد من البلدان فسألها لک زوج؟ فقالت: لا، فتزوجها، ثم ان رجلاً اتاه فقال: هی امرأتی فانکرت المرأة ذلک، ما یلزم الزوج؟ فقال: هی امرأته الا ان یقیم البینة. و باسناده عن احمد بن محمد عن الحسین یعنی ابن سعید ان کتب الیه یسأله، و ذکر مثله».[20]

دلالت این دو روایت بر صحت عقد زنی که مدعی خلیه بودن شده است بدون تفحص از حال او واضح است.

4. موثقه سماعه: ـ«الْحُسَیْنُ بْنُ سَعِیدٍ عَنْ أَخِیهِ الْحَسَنِ عَنْ عن زرعة عن سماعة[21] قال: سألته عن رجل تزوج جاریة او تمتّع بها فحدّثه رجل ثقة او غیر ثقة فقال: ان هذه امرأتی و لیست لی بینة فقال: ان کان ثقة فلا یقربها و ان کان غیر ثقة فلا یقبل منه».[22]

این روایت دلالت می‌کند بر اینکه عقد زنی که حاضر به ازدواج شده در صورتی جایز است که ثقه دیگری مدعی شوهردار بودنش نشود. البته از اینکه در این روایت مدعی ثالث را به وثاقت مقید کرده‌اند عرفاً استظهار می‌شود که این حکم به جهت این است که به حسب متعارف نوعاً از گفته شخص موثق برای انسان اطمینان حاصل می‌شود. یعنی در واقع حکم دائر مدار اطمینان به حرف او است نه اینکه دعوای ثقه واحد و لو از آن اطمینان حاصل نشود باید مورد پذیرش قرار گیرد، همچنانکه شیخ انصاری در بحث حجیت خبر ثقه

همین مطلب را فرموده است. ادامه نقل روایات و بررسی آنها در جلسات آینده انشاء الله تعالی.

«والسلام»