درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اختلاف در زوجه

در جلسه گذشته فرض سوم از فروض مطروحه در عروة مورد بحث و بررسی قرار گرفته و آراء فقهاء را در این زمینه یادآور شدیم و سپس بررسی روایت زهری را آغاز نمودیم.

در این جلسه بطور تفصیلی روایت زهری از حیث دلالت مورد بررسی قرار گرفته و احتمالات موجود در معنی و مفهوم روایت زهری را بازگو نموده و در نهایت تقریب صاحب جواهر را بر طبق قواعد بودن تقدیم بیّنه مرد را بازگو خواهیم نمود.

در مورد روایت زهری[1] باید بحث شود که آیا مفادش خلاف قواعد است یا نه؟ که به نظر می‌رسد یک قسمتی از آن مطابق قواعد است. امّا ابتدا دو مطلب اینجا هست که باید تفکیک شود:

مطلب اول: اینکه اگر روایتی ظاهرش بر خلاف قواعد بود آیا باید روایت خلاف قاعده را کنار بگذاریم یا آنکه قواعد را تخصیص بزنیم.

ممکن است کسی در جواب این سؤال بگوید اگر آن قواعد، قواعدی باشد که تخصیص آنها مستبعد باشد در این صورت حفظ آن قاعده بر حفظ ظهور روایتی که ظاهرش مخالف با قاعده است مقدم است. چون دلیل عقلی بر اینکه هر خاصی در مقابل عام می‌تواند بایستد و تصرف در عام بکند نداریم. تقدیم خاص بر عام از باب تقدیم نصّ بر ظاهر یا تقدیم أظهر بر ظاهر است، لذا گاهی ممکن است ظهور عام أقوی از ظهور خاص مخالف با

عام باشد. مرحوم شیخ انصاری[2] در باب تعادل و تراجیح رسائل می‌فرماید: بین خاص و عام و بین حاکم و محکوم فرق است. در خاص و عام، مراعات اظهر و ظاهر می‌شود و در صورتی که خاص أظهر از عامّ باشد عامّ را تخصیص می‌زند امّا اگر ظهور عام از ظهور خاص اقوی باشد خاص نمی‌تواند عام را تخصیص بزند. ولی در حاکم و محکوم بحث أظهر و ظاهر در کار نیست، ظهور حاکم را باید أخذ کرد و در ظهور محکوم باید تصرف نمود چه حاکم اظهر باشد و چه نباشد. این فرمایش را مرحوم شیخ دارد.

بنابراین، اگر ظهور روایتی خلاف قواعد بود اینجا جای بحث است که آیا در قاعده تصرف کنیم یا أخذ به قاعده کنیم.

مطلب دوم: اینکه، گاهی قاعده ثابتی در بین نیست تا روایت مخالف آن باشد یا نباشد بلکه با قطع نظر از این حدیث ما طریق اثبات نداریم. نه اینکه قاعده‌ای داریم که روایت، مخالف با آن قاعده باشد بلکه حدیث اثبات می‌کند چیزی را که دلیلی اصلاً بر آن نداریم نه اینکه دلیل بر خلافش داریم. در این صورت جای بحث از اخذ به عنوان یا تخصیص قواعد نیست. بلکه بلا اشکال باید به روایت اخذ کنیم چون اگر روایت نبود و دلیلی نداشتیم، از باب عدم دلیل به اصل تمسک می‌کردیم اما حالا که دلیل مثبت حکمی است جلوی اصل می‌ایستد. و اینجا جای بحث از اینکه أصل را حفظ کنیم یا روایت را أخذ کنیم نیست. با توجه به مطالب بالا مفاد حدیث زهری را بررسی می‌کنیم.

در مورد مفاد[3] حدیث زهری دو معنا احتمال داده می‌شود. بنابر یک احتمال حدیث مطابق قاعده می‌شود که اگر حدیث هم نبود قواعد مفاد روایت را اقتضا می‌کرد و این حدیث نیز مؤکّد مقتضای قواعد است. و بنابر احتمال دیگر حدیث مطابق با قواعد نیست لکن مخالف این حدیث هم در قواعد وجود ندارد. بله، اصل اقتضا می‌کند که چنین مفادی نباشد لکن این روایت خود دلیلی است که جلوی أصل می‌ایستد.

احتمال اول: که ابتداءاً همین معنا به ذهن می‌آید ـ این است که مردی مدّعی شده که این، زنِ من است و بینه هم اقامه کرده و از نظر ظاهر شرع نیز زن او شده، سپس زن دیگری مدّعی می‌شود که زوجه این مرد است و می‌خواهد این عقدی که به حسب ظاهر محقق شده و صحیح است را به هم بزند و بینه هم بر ادّعای خود اقامه می‌کند که در این صورت در روایت آمده که عقدی که به حسب ظاهر محقق است به قوّت خود باقی است مگر آنکه دلیل أرجحی در کار باشد یعنی بیّنه زن مقرون به دخول به زن باشد که دخول مرجّح است یا آن که مشهود به بیّنه زن تاریخش مقدم بر مشهود به بینه مرد باشد که تقدّم تاریخ مرجّح است.

اگر این احتمال معنای روایت باشد، روایت مخالف قواعد نیست زیرا ما قاعده عامی بر خلاف این روایت نداریم. زیرا روایاتی که راجع به تعارض بیّنات است مربوط به جایی است که دو نفر با هم منازعه و تداعی می‌کنند. یک مالی است که در دست هیچیک از طرفین نیست و هر یک ادّعای مالکیت آن را دارند در این صورت هر کدام بینه بیاورند قول او پذیرفته است و اگر هر دو بینه آوردند دو بینه تعارض می‌کند و اگر یکی بینه آورد حاکم شرع باید صبر کند تا دیگری اگر بینه‌ای دارد اقامه کند.

اما اگر شخصی ارائه بیّنه و مدرک کرده و فعلاً نزاعی در بین نیست یا اگر هست طرف مقابل مدرک و بینه‌ای ندارد به حسب ظاهر شرع ثابت شده که این شی‌ء مال کسی است که بینه و مدرک اقامه کرده است سپس شخص دیگری ادّعای دیگری دارد و بیّنه اقامه می‌کند بر اینکه آن شی‌ء مال اوست با آنکه به حسب ظاهر شرع حکم شده که این شی‌ء مال شخص اول است اینجا دلیلی نداریم که دو بینه تعارض می‌کنند بلکه ممکن است بگوییم تا بیّنه دوم ترجیح نداشته باشد أخذ به او نمی‌شود و مورد روایت زهری از همین باب است. و این مطلب فی الجمله مشابه نیز در فقه دارد. در صحیحه عبدالله بن ابی یعفور است که مردی مدّعی است و وظیفه مدّعی اقامه بیّنه است حال اگر مدّعی بیّنه نداشت و به منکر گفت قسم بخور و منکر قسم خورد سپس بعد از قسم خوردن منکر، مدّعی بر ادّعای خودش اقامه بیّنه کرد به این بیّنه ترتیب اثر داده نمی‌شود هر چند که قبل از قسم خوردن منکر اگر مدّعی اقامه بینه می‌کرد به بیّنه او ترتیب اثر داده می‌شد.

در روایت زهری لحن روایت این است که مرد مالک بُضع زن شده و نزاعش با زنی که ادّعای زوجیّت او را می‌کند تمام شده، چون بیّنه بر زوجیت با او اقامه کرده است سپس خواهر این زن می‌خواهد زوجیّت مرد با همسرش را خراب کند و بینه اقامه می‌کند.

در اینجا روایت می‌فرماید: باید بینه او أرجح بر بیّنه مرد باشد و گرنه اگر معادل یا مرجوح باشد به بیّنه او توجه نمی‌شود و نمی‌تواند با بیّنه مرد معارضه کند. بنابراین نمی‌توانیم بگوییم مفاد روایت زهری خلاف قاعده است بلکه طبق نظر خیلی از آقایان ممکن است بگوییم حتی مطابق اصل است چون بر خلاف جاهای دیگر که دو بیّنه که تعارض می‌کنند به خاطر تعارض تساقط می‌کنند زیرا هیچ مرجح ثبوتی یا اثباتی در کار نیست و أخذ یکی، ترجیح بلا مرجّح است.

لکن ما در اینجا احتمال می‌دهیم که سبق اقامه بینه و حجت شدن بینّه سابق یا دخول، مرجّح ثبوتی باشد، همانطور که امام‌علیه السلام طبق صحیحه ابن ابی یعفور فرمود: اگر منکر قسم خورد و با یمین نزاع تمام شد مدّعی بعد از آن نمی‌تواند اقامه بینّه کند[4] اینجاهم شاید شارع می‌خواهد بفرماید: اگر قبلاً حکم ظاهری تمام شده باشد، به بینه زن بدون مرجح اعتناء نمی‌شود. و فقط تقدم زمانی یا دخول مرجح است اما در جاهای دیگر مثل انائین مشتبهین که نمی‌دانیم کدامیک نجس است، دو أصل تعارض و تساقط می‌کند زیرا عرف احتمال نمی‌دهد که مجرّد اینکه این اناء سمت راست واقع شده یاسمت چپ واقع شده مرجّح ثبوتی برای جریان اصل طهارت در او باشد. پس احتمال مرجح ثبوتی نمی‌دهیم و گاهی احتمال مرجح ثبوتی هست لکن اثباتاً دلیلی بر ترجیح یک طرف نداریم.

مثل اینکه اگر مادر و دختر در عقد واحد جمع شدند ممکن است شارع ثبوتاً حکم به صحت خصوص عقد مادر کرده باشد یا بالعکس لکن این ترجیح محتاج دلیل اثباتی است اگر دلیل اثباتی قائم شد ترجیح بلا مرجح نیست. ولی چون دلیل اثباتی نداریم، حکم به تساقط می‌کنیم.

بنابراین ممکن است گفته شود مرجح اثباتی در مقام وجود دارد و آن موافقت بیّنه زوج با استصحاب است. چون بینه زوج حجت است و ما نمی‌دانیم بیّنه زن که بعداً اقامه شده آن را از حجیّت ساقط می‌کند یا نه؟ روایت زهری می‌گوید: مادامی که بیّنه زن مرجّح أقوایی ندارد بیّنه مرد مقدم است. و مفاد آن با استصحاب حجیّت بینه مرد موافق است. البته بنابر آنکه استصحاب در شبهات حکمیه جاری باشد[5] پس اگر استصحاب در شبهات حکمیه جاری باشد مفاد این روایت با استصحاب موافق است. بله، اگر استصحاب در شبهات حکمیه جاری نباشد که ما هم جاری نمی‌دانیم. استصحاب و أصلی در بین نیست تا بگوییم مفاد روایت زهری با آن موافق است یا مخالف است. خلاصه اینکه بنابراین احتمال روایت مخالف با قواعد نیست.

احتمال دوم: احتمال دیگر در روایت که از مجموع صدر و ذیل روایت استفاده می‌شود این است که بینه‌ای که مرد اقامه کرده موقّت است و بینه‌ای که زن اقامه کرده موقت و دارای تاریخ نیست. زیرا در ذیل روایت دارد «و لا تقبل بینتها الاّ بوقت قبل وقتها»، که این اشعار دارد به اینکه بیّنه زن موقت نبوده است. بعلاوه اینکه در فقره اولی از روایت آمده: «و لم یوقّتا وقتاً» که دلیل بر مطلب است چون ضمیر لم یوقتا به بیّنه زن بر می‌گردد و ضمیر مثنّی مراعات معنای بیّنه است که مثنّی است و یا از باب ﴿و لأبویه لکل واحد منهما السدس﴾[6] که مرجع ضمیر از قرائن کلام فهمیده می‌شود[7] [8] ؛ لذا ضمیر« لم یوقّتا» به دو بیّنه برنمی‌گردد بلکه تنها به بینه زن بر می‌گردد.

بنابراین، چون قید عدم توقیت در مورد بیّنه زن آمده است به قرینه مقابله و اینکه این قید در ناحیه بینه مرد نیامده است معلوم می‌شود که بینه مرد موقت و دارای وقت و تاریخ است.

حال اگر بینه مرد بگوید 20 شعبان چنین عقدی واقع شده و بینه زن هم بگوید عقدی به خواهر این زن واقع شده و تعیین نکرده که چه وقتی این عقد واقع شده است مقتضای استصحاب این است که عقدی بر این زن تا 20 شعبان واقع نشده پس عقدی که مرد ادّعا می‌کند مانعی نداشته است اما عقدی که بعد از این تاریخ جاری شود تأثیری در بطلان عقدی که مرد ادّعا می‌کند ندارد.

سپس ظاهر روایت این است که بینه مرد معلوم و بینه زن مجهول است و طبق قول صحیح که موافق مشهور است در تعارض ما بین معلوم و مجهول، اصل در معلوم التاریخ جاری نمی‌شود و فقط در مجهول التاریخ جاری می‌شود خلافاً لمرحوم آقای خویی[9] که ایشان اصل را نه در معلوم التاریخ و نه در مجهول التاریخ جاری نمی‌داند چون قائل به تعارض اصلین هستند و لذا روایت را خلاف قاعده به حساب می‌آورند. و اینکه هیچیک از دو بینه مرجّح ندارد.

پس بنابر تفصیل در جریان اصل بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ بیّنه مرد مقرون به مانع نیست و مقدم می‌شود. سپس روایت بنابر احتمال أخیر موافق قواعد است و اگر روایت هم نبود مقتضای قاعده همان مفاد روایت می‌شود.

بله اگر هر دو بینه موقّته باشند و بیّنه زن تاریخش مقدم باشد بیّنه او مقدم است. اما ترجیح به دخول را در ذیل بحث اشاره می‌کنیم.

تذکر: در احتمال اول مسئله موافقت با قاعده مبتنی بر جریان و عدم جریان استصحاب در شبهات حکمیه بود اما در احتمال دوم مسئله مبتنی بر استصحاب عدم تحقق عقد بر خواهر است که استصحاب شبهه موضوعیه است و استصحاب در شبهات موضوعیه بلا شک جاری است.

پس تا اینجا معلوم شد که بنابر هر دو احتمال، روایت خلاف قاعده نیست. البته اینکه حضرت علاوه بر توقیت، دخول را هم مرجّح دانسته‌اند، بحثش را بعد باید بکنیم.

صاحب جواهر برای اثبات اینکه تقدیم بینه مرد طبق قاعده است تقریبی دارد می‌فرماید: مرد که ادّعا می‌کند یکی از دو خواهر همسر من است و بینه اقامه می‌کند ادّعای مالکیت بضع این زن را دارد ولی آن زن که ادّعای زوجیت این مرد را دارد در حقیقت مدّعیه نیست بلکه به ضرر خودش حرف می‌زند و مدّعی علیها است زیرا می‌گوید این مرد شوهر من است و بضع من مملوک اوست هر چند به لحاظ لوازم ادّعا هر یک از زن و مرد، له و علیه برای آنها تصور می‌شود زیرا مهر و نفقه به گردن مرد است و اطاعت از شوهر به گردن زن است لکن مدلول مطابقی[10] ادّعاء را باید حساب کرد نه مدلول التزامی ادّعاء را که مثلاً مهر و نفقه بر مرد واجب است و گرفتن خواهر این زن جمعاً بر مرد حرام است. پس مصبّ دعوای زن مسلّط قرار دادن مرد بر زن است. از اینرو مرد مدّعی می‌شود و زن مدّعی علیها می‌شود و اقامه بیّنه بر عهده مدّعی است از اینرو بینه مرد مقدم می‌شود و بحث در تعارض دو بینه نیست[11] .

لکن این تقریب تمام نیست. زیرا:

اولاً: همیشه این طور نیست که زوجیّت زن همیشه به ضرر باشد به گونه‌ای که زن مدّعی علیها شود چون در بسیاری از مواقع برای مرد کسر شأن است که این زن همسر او باشد ولی برای زن افتخار و شرف است که این مرد همسر او باشد.

ثانیاً: اگر این کبری صحیح باشد که مدلول مطابقی ادّعا معیار است و اگر مدلول مطابقی به ضرر شخص تمام می‌شد آن شخص مدّعی علیه به حساب می‌آید، لازم می‌آید که اگر مرد بینه نداشت اما زن بیّنه داشت به بینه زن اعتنا نشود چون زن مدّعیه نیست با آنکه خود ایشان و دیگران فتوا داده‌اند که اگر مرد بینه نداشت و زن بینه داشت به بینه زن ترتیب اثر داده می‌شود. پس فرمایش ایشان لازمه‌ای دارد که با مسلّمات سازگار نیست.

شخصی به امام سجادعلیه السلام ـ طبق این روایت[12] ـ نامه نوشته و حضرت جواب سؤال او را فرمودند سپس تفضلاً در ذیل مطلبی را فرموده که جواب سؤال سائل نیست لکن از بعضی جهات با سؤال ارتباط دارد فرض سؤال جایی است که بینه زن وقت تعیین نکرده و به زنی که بینه اقامه کرده دخول هم نشده است و حضرت می‌فرماید: قول مرد مقدم است. بله در غیر مورد سؤال اگر تعارض بینتین شد اگر بینه زن سبق زمانی داشت یا دخول به این زن شده بود بینه زن مقدم است. پس ذیل روایت مربوط به مسئله دیگری غیر از مورد سؤال است و اگر عمل به ذیل به خاطر جهتی ممکن نبود و از حجیت ساقط شد این سبب نمی‌شود که ما به صدر هم عمل نکنیم. حال باید ذیل روایت را بررسی کنیم.

ذیل روایت دو فقره دارد. در مورد فقره «الاّ یوقت قبل وقتها» واضح است که بینه زن مقدم است زیرا هر دو بینه دارای وقت هستند و بینه زن از نظر زمانی سابق است و باید اخذ به آن بشود زیرا بینه لاحق به عقد ایجابی کار دارد و شهادت به وقوع عقد می‌دهد اما به عقد سلبی و ابطال زوجیت سابق نظر ندارد از اینرو به بینه زن أخذ می‌شود.

اما در مورد فقره «أو بدخول بها» به نظر می‌رسد مرجّح قرار دادن دخول ذاتاً اشکالی ندارد و در بعض روایات که فتوا هم طبق آن داده شده در نظائر مسئله دخول مرجح قرار داده شده است. مثل روایتی که در آن آمده: زنی اظهار نکرده که من در عده شوهری هستم و حاضر شده با مردی ازدواج کند و عقد بر او خوانده شد و دخول هم واقع شد پس از دخول زن ادّعاء می‌کند که من به هنگام عقد در عده بودم. اگر قبل از دخول می‌گفت: من در عده هستم. «انهن مصدّقات علی عدّتهن» ولی بعد از دخول اگر این سخن را بگوید، در آن روایت است که لا تصدّق چون دخول شده است. [13]

در مقام هم مردی به زنی دخول کرده و عملاً او را زوجه خودش حساب کرده و حالا ادّعا می‌کند که خواهر این زن، زوجه من است و بینه هم اقامه کرده است و هر یک از مرد و

زن مدخول بها بینه اقامه کرده‌اند اینجا ممکن است که بینه زن به خاطر دخول به او مقدم باشد و این فرض خلاف قاعده و خلاف ذوق عرفی و ارتکاز نیست. پس ذاتاً مانعی در کار نیست که دخول مرجّح باشد.

بعلاوه می‌توان گفت دخول تقریباً اطمینان می‌آورد که حق با زن است و با وجود اطمینان، بینه مرد حجیتی پیدا نمی‌کند. زیرا مراد از دخول در مقام، دخول ثبوتی محض نیست بلکه دخولی است که اثباتاً دلیل بر آن اقامه شود. مثل اینکه خود مرد اقرار کند که من با این زن زنا کردم یا بگوید من این دو خواهر را با هم اشتباه کردم یا بگوید که نمی‌دانستم که دو خواهر را نمی‌شود با هم گرفت یا بگوید که من خیال کردم عقد صحیح بر او خوانده شده و بعد معلوم شد که صیغه عقد غلط خوانده شده است. البته این فروض مستبعد است لکن فرض متعارف این است که در عروسیهای رسمی زنها خبر می‌آورند که عروسی و دخول شده است و بحثی و مخالفتی هم در بین نیست، در این صورت برای مردم اطمینان به دخول پیدا می‌شود. بنابراین، فرض اینکه مرد بر زنی عقد کرده باشد و بعد بیاید عقد علنی بر خواهرش کند و به خواهر دخول کند این بسیار نادر است (بله، اگر این مرد بر خواهر این زن عقدی در خفاء و سرّی در شهر دیگر جاری کند خیلی بعید نیست و امکان عرفی آن هست) بنابراین، دخول به زن در فرضی که علناً اثبات شده اطمینان می‌آورد که این زن زوجه مرد است از این رو بینه زن بر بینه مرد مقدم می‌شود.

با توجه به آنچه گذشت که روایت یا طبق قاعده است و یا خلاف قاعده نیست از مورد روایت به مثل ام و بنت نیز می‌توان تعدّی کرد.

لکن گذشت که روایت اشکال سندی دارد، پس تمام این بحثها بر فرض صحت روایت است.

« والسلام»