درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اختلاف در زوجه

ادعای زوجیت مرد نسبت به زن، و ادعای زوجیت خواهر، مادر یا دختر آن زن نسبت به مرد ـ تکمیل فرض دوم( فرض بینه داشتن یکی از دو مدعی (مرد یا زن دوم) ـ فرض سوم(فرض بینه داشتن هر دو مدعی) و صور سه گانه مسئله ـ بررسی روایت زهری

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسه گذشته درباره فرض دوم از مسئله خامسه صحبت شد. در این جلسه استاد دام ظله دو مطلب تکمیلی برای این فرض مطرح می‌نمایند و سپس فرض سومی را که در عروه مطرح شده بیان نموده، مورد کلام سید و کلمات سابقین را در این زمینه مشخص می‌نمایند. و در پایان، ضمن اشاره به فروضی دیگر که در کلام مرحوم سید مطرح نشده، به نقل روایت زهری و بیان معنای آن می‌پردازند.

تکمیل فرض دوم

فرض دوم این بود که مردی ادعای زوجیت زنی را دارد ولی آن زن، منکر این زوجیت است و از طرفی دیگر، مثلاً خواهر آن زن ادعای همسری آن مرد را دارد ولی مرد، منکر زوجیت با اوست اما فقط یکی ازدو مدعی بینه دارد. آیا در این صورت، بینه علاوه بر اینکه مورد ادعا را ثابت می‌کند ادعای دیگر را نیز بی اثر می‌نماید و یا اینکه فقط مورد خود را ثابت می‌کند و در مورد ادعای دیگر باید طبق قوانین فصل خصومت و قانون مدعی و منکر عمل نمود. در این جا برای تکمیل بحث جلسه گذشته بیان دو نکته لازم است.

نقد حکومت یا ورود ادله حجیت بینه بر قوانین قضائی

بعضی خواسته‌اند از طریق حکومت یا ورود ادله حجیت اماره و بینه بر قانون قضایی مدعی و منکر بگویند که اقامه بینه یکی از دو مدعی موجب می‌شود که قانون مدعی و منکر در مورد ادعای دوم جاری نشود به این معنا که ادله حجیت بینه بر آن قانون قضایی ورود پیدا می‌کند و موضوع آن را از بین می‌برد و یا بر آن حاکم می‌شود و نوعی تخصیص به قانون مدعی و منکر وارد می‌آید.

اما این مطلب، نادرست است. ادله حجیت بینه گرچه بر اصول عملیه علی قولٍ ورود دارند و علی الاصح حاکم هستند و بر آنها مقدمند، چون ادله حجیت اماره ناظر هستند به اینکه احکام شک را نباید بار کرد، لذا موضوع اصول عملیه را ادّعاءً نفی می‌کنند ولی آن ادله، چنین حکومت یا ورودی بر قانون قضایی مدعی و منکر ندارند. به خاطر اینکه، ظاهر قوی و کالصریح قانون «الیمین علی من انکر»[1] که مطابق نظر مشهور نیز هست[2] این است که منکر اگر بخواهد به مقصود خود برسد، در مرحله اول، حلف و قسم منحصراً و متعیناً تنها راه چاره اوست، همانطور که راه انحصاری و متعین برای اثبات ادعای مدعی در مرحله اول، اقامه بینه است و هیچکدام در این مرحله بین اقامه بینه و حلف مخیر نیستند. بنابراین، چنین قیدی وجود ندارد که منکر اگر بینه نداشته باشد باید قسم بخورد بلکه وظیفه او از اول همان حلف است، در صورتی که طرف مدعی او بینه نداشته باشد. وقتی در موضوع قانون مدعی و منکر چنان قیدی وجود ندارد، ادلّه حجیت بینه دیگر نمی‌تواند موضوع قانون مدعی و منکر را از بین ببرد و یا دائره حکم را نسبت به آن، محدود نماید در نتیجه، موضوع قانون مدعی و منکر بر قوّت خود باقی است و می‌تواند در ادعای دوم آن که بدون بینه است جاری شود. در این هنگام دو دلیل، عام می‌شوند در یک طرف حجیت بینه و در طرف دیگر قانون مدعی و منکر و با هم تعارض می‌کنند و مطالبی که دیروز عرض شد پیش می‌آید. بنابراین بینه یکی از دو مدعی که موضوعی را اثبات می‌کند در موضوع ادعای دیگر تصرف نمی‌کند و تخصیصی در آن به وجود نمی‌آورد.

نکته‌ای درباره تعارض ادله حجیت بینه و قانون مدعی و منکر

در جلسه گذشته گفتیم که ادله حجیت بینه با قانون قضایی فصل خصومت تعارض می‌کنند، اما این در صورتی است که به روایت زهری که در همین جلسه نقل خواهیم کرد، عمل نکنیم و ما البته به این روایت عمل نمی‌کنیم ولی عده‌ای به آن عمل می‌کنند و نسبت اجماع هم داده‌اند. اما اگر به این روایت عمل شود در این صورت باید به ادله حجیت

بینه اخذ نمود و تعارضی نخواهد بود زیرا مورد این روایت تعارض بینتین هست و همانطور که صاحب جواهر[3] هم می‌فرمایند شارع بینه را در این مورد کافی می‌داند و دیگر نیازی به یمین نیست. بنابراین به طریق اولی در جایی که بینه بدون معارضی باشد، که مورد فرض دوم همین است، آن بینه برای عقد سلبی هم کفایت می‌کند و نیازی به یمین نیست. پس آنچه دیروز گفتیم که احتیاج به یمین دارد و ادله با هم تکاذب دارند در صورتی است که این روایت را نپذیریم.

فرض سوم، وجود بینه برای هر دو مدعی:

عبارت عروه

«و علی الثالث فاما ان یکون البیّنات مطلقتین او مؤرختین متقارنتین او تاریخ احداهما اسبق من الاخری فعلی الاولین تتساقطان و یکون کما لو لم یکن بینه اصلاً، و علی الثالث ترجح الاسبق اذا کانت تشهد بالزوجیه من ذلک التاریخ الی زمان الثانیه، و ان لم تشهد ببقائها الی زمان الثانیه فکذلک اذا کانت الامرأتان الام و البنت مع تقدم تاریخ البنت بخلاف الاختین و الام و البنت مع تقدم تاریخ الام لامکان صحة العقدین بان طلق الاولی و عقد علی الثانیه فی الاختین و طلق الام مع عدم الدخول بها، و حینئذ ففی ترجیح الثانیه او التساقط وجهان. هذا و لکن وردت روایة تدل علی تقدیم بینة الرجل الامع سبق بینة الامرأه المدعیه او الدخول بها فی الاختین، و قد عمل بها المشهور فی خصوص الاختین، و منهم من تعدی الی الام و البنت ایضا، و لکن العمل بها حتی فی موردها مشکل لمخالفتها للقواعد و امکان حملها علی بعض المحامل التی لا تخالف القواعد».[4]

توضیح و بررسی عبارت عروه در فرض سوم

فرض سومی که در عروه مطرح شده در جایی است که هر دو مدعی بینه داشته باشند. اگر هیچکدام تاریخی برای وقوع عقد مطرح نکنند و یا هر دو یک تاریخ را بگویند هیچکدام بر دیگری ترجیحی ندارد و تعارض و تساقط می‌کنند و هر دو ادعا بدون بینه می‌شوند. اما

اگر هر دو، تاریخ عقد را مشخص کنند و تاریخ یکی از آنها اسبق از دیگری است در این هنگام سه صورت وجود دارد.

صورت اول: بینه اول، هم به حدوث عقد شهادت می‌دهد و هم به بقاء آن، تا آن زمانی که بینه دوم آن را زمان وقوع عقد در مورد شهادت خود قرار داده است.

صوت دوم: بینه اول که به تاریخ اسبق شهادت داده است فقط به حدوث عقد در آن تاریخ شهادت می‌دهد ولی این حدوث با عقد سلبی نسبت به ادعای دوم که زمان آن لاحق است، ملازمه دارد و عقد لاحق را نفی می‌کند. مثلاً زنی که در عقد لاحق است مادر زنی است که در عقد سابق است. وقتی بینه عقد سابق به حدوث عقد دختر در زمان اسبق شهادت می‌دهند لازمه آن این است که اگر عقدی لاحقاً بر ام الزوجه صورت گرفته است باطل باشد زیرا ام الزوجه حرام مؤبد است پس عقد صحیحی بر او واقع نشده است.

صورت سوم: بینه عقد سابق، فقط به حدوث عقد شهادت می‌دهند و ملازمه بین حدوث و بقاء آن عقد وجود ندارد و وقوع عقد سابق وقوع عقد لاحق را نفی نمی‌کند مثل اینکه دو دعوی درباره دو خواهر، یا مادر و دختر باشد و عقد سابق در مورد مادر و عقد لاحق در مورد دختر اوست در اینجا چون ممکن است خواهر اول که در عقد سابق است قبل از عقد لاحق طلاق داده شده باشد و یا مادر که در عقد سابق است قبل از دخول و قبل از عقد لاحق مطلّقه شده باشد[5] تکاذبی بین بینتین نیست و هر دو عقد ممکن است به صورت صحیح واقع شده باشند.

مرحوم سید در صورت اول و دوم فرموده‌اند که بینه عقد سابق بر بینه عقد لاحق مقدم است و تعارضی بین دو بینه که منجر به تساقط آنها بشود، وجود ندارد بلکه با اثبات عقد سابق حدوثاً و بقاءاً بر یکی از دو خواهر یا بر مادر یا دختر زمینه‌ای برای عقد دوم نمی‌ماند و عقد دوم نمی‌توانسته صحیحاً واقع شده باشد.

البته لازم است به این نکته توجه شود که مرحوم سید که در این دو صورت قائل به تعارض نشده، بینه عقد و اسبق را بر بینه عقد لاحق مقدم می‌دانند، مورد کلام ایشان ناظر به همان مورد متعارض است که در کلمات سابقین عنوان شده است و آن جایی است که

بینه دوم فقط به محسوس خود نسبت به جهت اثباتی قضیه شهادت می‌دهند که مثلاً ما حاضر بودیم و عقدی صحیح واقع شد اما نسبت به عقد سلبی قضیه که قبلاً هم عقد دیگری واقع نشده است، ساکتند. یعنی شهادت آنها به عقد صحیح من کل جهة که نافی زوجیت قبلی بوده، زوجیت حقیقی به نحو وجدان شرائط زوجیت را اثبات کند، نیست. در حقیقت، مرحوم سید و فقهای دیگر می‌خواهند بگویند که صحیح واقع شدن عقد دوم چه با بینه و چه با علم و یقین و چه با اصالة الصحة ثابت شود تنها جانب اثباتی عقد لاحق را اثبات می‌کند که چنین عقد صحیحی واقع شده است اما نسبت به عقد سلبی قضیه و اینکه عقد سابق صحیحی واقع نشده است ساکتند. بنابراین در جایی که با بینه‌ای دیگر یا علم و یقینی دیگر یا با اصالة الصحه دیگر[6] وقوع عقد سابق صحیحی احراز شود، در چنین صورتی عقد سابق محکوم به صحت و عقد لاحق محکوم به بطلان است و این به این خاطر نیست که بینه یا علم یا اصالة الصحة در اول، بینه یا علم یا اصالة الصحه دوم را تکذیب می‌کند بلکه به این خاطر است که عقد اول زمینه‌ای برای عقد دوم باقی نمی‌گذارد و چون بینه یا علم یا اصالة الصحه در عقد دوم فقط بر صحت خود عقد ناظر است و وقوع عقدی سابق بر آن را نفی نمی‌کند، بنابراین جایی که وقوع عقد سابق با یکی از آن طرف مذکور، احراز شده باشد به بینه یا علم یا اصالة الصحة در عقد لاحق اعتنا نمی‌شود. خلاصه اینکه، مورد کلام سید همان مورد متعارفی است که در کلمات فقها و سابق عنوان شده است و آن جایی است که بینه عقد لاحق به عقد سلبی قضیه شهادت نداده‌اند و بنابراین تعارضی واقع نمی‌شود و بینه عقد سابق مقدم می‌شود. اما اگر بینه دوم به عقد صحیح من کل جهة که شامل نفی زوجیت قبلی[7] و شهادت به زوجیت حقیقیه[8] برای مورد عقد لاحق می‌شود، شهادت بدهند، این مورد، خارج از فرض مرحوم سید بوده، دو بینه با هم تعارض خواهند کرد.

و اما درباره حکم صورت سوم، مرحوم سید می‌فرمایند که در این صورت دو احتمال هست یکی تقدیم بینه عقد لاحق و دیگری تعارض و تساقط هر دو بینه. تردید مرحوم سید به این خاطر است که چون معلوم نیست که زن مورد عقد سابق، قبل از ازدواج با دومی، مطلّقه شده باشد پس باید قائل به تعارض و تساقط هر دو بینه شد اما از آن جهت که صحت عقد لاحق یا با بینه و یا با اصالة الصحة ثابت شده و بینه عقد سابق شهادت به بقاء نمی‌دهند و ممکن است مثلاً طلاق یا فسخ و انفساخ در آن حادث شده باشد، پس تعارضی نخواهد بود و شهادت بینه لاحق که وقوع عقد لاحق صحیحی را اثبات کرده است مقدم می‌باشد.

در جلسه قبل [یا چند جلسه قبل] گفتیم که اصالة الصحه بر استصحابی که در مورد خودش وجود دارد متقدم است ولی بر استصحابی که در یک مورد دیگری باشد تقدم ندارد. بنابراین اصالة الصحة مربوط به عقد لاحق که حالت سابقه عدم دارد بر استصحاب مورد خودش که عدم زوجیت زن معقوده به عقد لاحق است مقدم است. اما این اصالة الصحه در صورتی بر استصحاب بقاء زوجیت مثلاً خواهر دیگر که مورد عقد سابق است و نمی‌دانیم که مطلّقه شده مقدم است که مثبت اصالة الصحة را حجت بدانیم و از آنجا که این حجیت برای مرحوم سید و آقایان دیگر مورد تردید بوده، در صورت سوم از فرض سوم تردید نموده‌اند و ما چون در این زمینه قبلاً صحبت نموده‌ایم دیگر آن مباحث را تکرار نمی‌کنیم.

فروض دیگر

همانطور که ملاحظه شد در متن عروه سه فرض عنوان شده بود که دارای صورت‌های مختلفی بودند. در کلمات فقهاء گذشته، فروضی دیگر عنوان شده که در متن عروه مطرح نشده‌اند که باید آن فروض نیز مورد بحث قرار گیرند.

یکی از دو بینه مطلق و دیگری مورخ

در جایی که هر دو مدعی بینه داشته باشند ممکن است یکی مطلق و بدون تاریخ باشد و دیگری در ضمن شهادت خود، زمانی را برای وقوع عقد مشخص نماید. این فرض را با اینکه سابقین مطرح کرده‌اند، مرحوم سید متعرض نشده است. در این فرض، گاهی

احتمال تأخیر هر دو عقد وجود دارد و هر کدام از دو عقد، احتمال دارد که بعد از عقد دیگر واقع شده باشند یعنی عقدی که بدون تاریخ به آن شهادت داده شده، ممکن است قبل از عقد با تاریخ و یا بعد از آن منعقد شده باشد. در اینجا چون ما روایت زهری را معتبر نمی‌دانیم، می‌توانیم به استصحاب تمسک کنیم و بگوییم که بنابر مبنای مختار در مسئله معلوم و مجهول التاریخ که فقط در مجهول التاریخ اصل را جاری می‌دانیم، تعارض دو اصل پیش نمی‌آید[9] و به مقتضای جریان استصحاب در مجهول التاریخ و اینکه تا این تاریخ معلوم، عقدی بر خواهر دیگر جاری نشده است، به صحت عقد معلوم التاریخ حکم می‌کنیم .در این جا به بررسی روایت زهری می‌پردازیم.

متن روایت زهری

«فی رجل ادعی علی امرأة[10] انه تزوجها بولی و شهود[11] و انکرت المرأة ذلک فاقامت اخت هذه المرأة علی هذا الرجل البینه انه تزوجها بولی و شهود و لم یوقتا وقتا فکتب ان البینه بینة الرجل و لا تقبل بینة المرأه لان الزوج قد استحق بضع هذه المرأة و ترید اختها فساد النکاح فلا تصدق و لا تقبل بینتها الا بوقت قبل وقتها او بدخول بها».[12]

نظر مرحوم سید در مورد عمل به این روایت

مرحوم سید و لو به طور کلّی قبول دارند که خبر واحد می‌تواند قواعد را تخصیص بزند ولی در اینجا می‌فرمایند که از آنجا که در مقام، ظهور عمومات و قواعد از ظهور این روایت اقواست بنابراین ما به وسیله این روایت نمی‌توانیم قواعد را تخصیص بزنیم بلکه باید این روایت را بر معنایی گرچه خلاف ظاهر هم باشد حمل نماییم تا با قواعد مخالفت پیدا نکند.

دو احتمال در معنای روایت

این روایت را به دو گونه می‌توان معنا کرد که هر دو معنا می‌توانند با ظاهر روایت متناسب باشند.

معنای اول: معنایی که ثبوتاً قابل تصویر است گرچه معلوم نیست فتوا هم با آن مطابق هست یا نیست، این است که این روایت مطلبی مطابق با قاعده را بیان می‌نماید و آن این است که اول به عنوان یک قاعده شرعی ظاهری، تقدم زمانی یک بیّنه یعنی تقدم زمانی اداء شهادت را مرجّح آن بینه بر بیّنه متأخر حساب کنیم مگر اینکه ظرف تحمّل بینه متأخر اسبق باشد (وجه مرجّح بودن دخول در ما نحن فیه بعداً بیان خواهد شد) در اینجا هم اول مرد بر مدعای خود بینه آورده و مالک بضع زن مورد ادعای خود شده و سپس خواهر آن زن ادعایی می‌کند و بینه اقامه می‌کند. در این صورت که بینه مرد شهادت را ادا کرده و حجیت یافته، این حجیت ما لم یثبت خلافه، بر قوت خود باقی است و با بینه‌های متقارن یا بینه‌هایی که سبق و لحوق آنها معلوم نیست، از بین نمی‌رود و یا اینکه لا اقل دلیل قطعی بر بطلان چنین حجیتی نداریم. بلکه بنابر جریان استصحاب در شبهات حکمیه، استصحاب بقاء حجیت نیز این مطلب را تأیید می‌کند.

معنای دوم: معنایی که با مبانی آقایان هم منطبق است این است که بگوییم با توجه به تعبیر «و لم یوقّتا وقتاً» که مربوط به بینه دوم است و نیز به قرینه آخر روایت که «بوقت قبل وقتها» تعبیر کرده، این روایت ظهور یا لا اقل اشعار دارد در اینکه بیّنه اول یعنی بینه مرد وقت عقد را تعیین کرده است اما بینه زن تعیین وقت نکرده است لذا بیّنه مرد پذیرفته و بیّنه زن رد می‌شود چون (بر خلاف نظر آقای خویی) استصحاب فقط در مجهول التاریخ جاری می‌شود و تقدم عقد معلوم التاریخ اثبات می‌گردد.[13]

این بحث ناتمام ماند و تکمیل آن به جلسه آینده موکول می‌شود.

«والسلام»