درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اختلاف در زوجه

در جلسه گذشته مسئله پنجم عروه را مورد بررسی قرار دادیم. در این جلسه، فعلاً بحث استدلالی مسئله را متوقف نموده به نکاتی کلی در مورد خصوصیات مسئله در کلمات قدماء و متأخرین می‌پردازیم. سپس با ملاحظه کلمات قدماء و متأخرین، مستند این مسئله را مورد بررسی قرار داده، اینگونه مشخص می‌شود که قدماء بر اساس قواعد و متأخرین بر اساس نص در مسئله فتوا داده‌اند. در پایان به مناسبت اینکه متأخرین بر نص تکیه کرده‌اند، نکاتی در مورد سند و متن روایت زهری و ثقفی که مستند متأخرین قرار گرفته، ارائه داده، به دلیل اشکالات عدیده موجود در آنها، استناد به این دو روایت را ناتمام می‌دانیم.

مسئله‌ای که به بررسی آن پرداخته‌ایم مسئله پنجم از مسائل متفرقه مربوط به عقد نکاح بود. مختصری به بحث و بررسی دو فرض اول و دوم مسئله پرداختیم. قبل از اینکه بحث استدلالی مربوط به فروض مسئله را پی بگیریم، لازم است برای بهتر تنقیح شدن دلایل مسئله، درباره خصوصیات و سیر تحولات که از بدو تأسیس این مسئله تا به امروز در کلمات فقهاء به وجود آمده، کلیاتی ارائه گردد.

مرحوم سید به تبع صاحب جواهر،[1] مسئله را با قیود و فروضی متعدد بیان نموده‌اند، در این مسئله از طرفی درباره ادعای مرد در مورد زنی، و از طرفی دیگر درباره ادعای خواهر یا مادر یا دختر آن زن و یا زن خامسه در مورد همسری آن مرد سخن به میان آمده است.

همچنین صور مختلفی برای بینه داشتن یا نداشتن هر کدام از مدعیان مطرح شده است. و دیگر اینکه، دو زن مطرح شده در مسئله را دو خواهر یا مادر و دختر قرار داده و صوری برای آنها تصویر نموده‌اند.

اما همه این جهات مختلف که در جواهر و عروه مطرح شده، از همان ابتدا در کلمات فقهاء مورد بحث نبوده، به تدریج بر وسعت موضوع و فروض مسئله اضافه شده است که ذیلاً تحولات مختلف این مسئله را یادآور می‌شویم.

این دو جهت، هر دو از فروض جواهر و عروه می‌باشند اما در کلمات قدماء فقط همان جهت ادعای خواهر زن نسبت به آن مرد مطرح شده است و در مورد جهت دیگر که ادعای مرد نسبت به خود زن می‌باشد، به جز اشاراتی که در کلام محقق کرکی و شهید ثانی وجود دارد، در کلمات قدماء مطرح نشده است.

علامه در قواعد برای اولین بار مسئله مادر و دختر را مطرح می‌نماید و در مورد اینکه حکم آنها نیز مانند حکم اختین باشد «فیه اشکال» تعبیر کرده است.

همانطور که گفته شد در کلام مرحوم سید در مورد بینه داشتن یا نداشتن مدعیان، سه فرض مطرح شده است. اما در کلمات قدماء تا زمان شهید اول، تنها صورتی مورد بحث قرار گرفته است که هر دو مدعی بینه داشته باشند و سایر فروض مربوط به این جهت، مورد بحث قرار نگرفته است. برای اولین بار، صورتی که یکی از دو مدعی، بینه داشته باشد یا هیچکدام بیّنه نداشته باشند، در کلام شهید اول[2] مطرح شده است.

در مسئله مورد بحث، مطالب و احکامی ذکر شده است که باید دید این احکام، مطالبی بر خلاف قاعده بوده، مستنبط از نصوص اند و قائلین به آنها بر نصّی خاص تکیه کرده‌اند، و یا اینکه احکامی موافق قاعده بوده، نیازی به وجود نصّ خاصی نداشته، قائلین به آنها بر طبق قاعده و با استفاده از قواعد، این احکام را بیان کرده‌اند.

از برخی از کلمات فقهاء، استفاده می‌شود که در مسئله بر اساس قواعد مشی نموده، مستند آنها نص یا روایتی خاص نبوده است. از فرمایش محقق در نکت النهایه[3] و بلکه شاید شرایع،[4] و سید عمید الدین همشیره زاده علامه در کنز الفوائد[5] چنین مطلبی استفاده می‌شود. ابن ادریس[6] نیز که چندان به نصوص اعتنایی ندارد، قاعدتاً باید در مسئله بر اساس قواعد فتوا داده باشد. قبل از علامه نیز کسی هیچ اشاره‌ای به اینکه در مسئله بر نص خاص تکیه کرده باشد، وجود ندارد و احتمالاً آنها نیز بر طبق قاعده مشی نموده‌اند.

مرحوم محقق در نکت به شیخ طوسی نسبت داده است که مستند فتوای شیخ طوسی در نهایه، این دو روایت است. و سپس فرموده است که این دو روایت به دلیل ضعف سند قابل استناد نیستند.

عبارت محقق ‌چنین است:

و الشیخ رحمه اللّه اعتمد فی ذلک علی روایة سلیمان بن داود المنقری عن عیسی بن یونس عن الاوزاعی عن الزهری عن علی بن الحسین‌علیه السلام (در کافی سند این طور است: علی بن ابراهیم عن ابیه و علی بن محمد القاسانی عن القاسم بن محمد عن سلیمان بن داود ـ تا آخر سند ـ عن علی بن الحسین‌علیه السلام) «قال: فی رجل ادّعی علی امراة انه تزوجها بولی و شهود و انکرت المراة ذلک و اقامت اخت هذه المراة علی هذا الرجل البینه انّها تزوّجها بولی و شهود و لم یوقتا وقتاً قال: ان البیّنه بیّنه الرجل و لا تقبل بیّنه المراة لانّ الزوج قد استحق بضع هذه المرأة و ترید اختها فساد النکاح فلا تصدق و لا تقبل بینّتها الاّ بوقت قبل وقتها او دخول بها» و روی هذه الروایه ایضا الصفار عن علی بن محمد عن القاسم بن محمد عن سلیمان بن داود عن عبدالوهاب بن عبدالمجید الثقفی عن ابی عبدالله‌علیه السلام و هاتان الروایتان الاصل فیهما سلیمان بن داود و هو ضعیف قال

النجاشی: سلیمان بن داود المنقری لیس بالمتحقق بنا [یعنی شیعه نیست[ غیر انّه روی عنه جماعة اصحابنا و عیسی بن یونس مجهول و الاوزاعی و الزهری عامیان و القاسم بن محمد واقفی فاذاً الروایتان ساقطتان و الاعتماد علی ما ذکرنا [7] ]یعنی حکم باید علی القاعده اثبات شود].

اما از عبارات شیخ چندان روشن به دست نمی‌آید که شیخ بر اساس نص فتوا داده باشد، بلکه او نیز ممکن است قاعده را تمام دانسته و بر اساس آن فتوا داده باشد. شیخ این دو روایت را که مضمون بسیار متقارب به هم دارند، در سه جای تهذیب[8] نقل نموده اما در هیچ یک از این سه جا، روایت را به عنوان دلیل کلام خود مطرح نکرده است. بنابراین نمی‌توانیم مطمئن شویم که شیخ در نهایه بر اساس این دو روایت ضعیف السند فتوا داده باشد. در اینجا سزاوار است که به نقل کلام شیخ در نهایه، و سپس حاشیه‌ای که محقق در نکت در مورد کلام شیخ دارد بپردازیم تا ملموس‌تر روشن شود که نسبتی که محقق به شیخ داده است، مسلّم و قطعی نیست.

مرحوم شیخ در نهایه در دو جا مسئله را عنوان کرده است که در یک جا، صورت دخول به مدعیه را فرض نموده و در جای دیگر چنین صورتی را مطرح نکرده است. اما آقایان فقط یکی از دو جای نهایه را که صورت دخول در آن وجود ندارد، نقل نموده‌اند و محقق در نکت نیز فقط همین عبارت نهایه را نقل نموده و بر آن حاشیه زده است.

عبارت شیخ در اواخر باب دوم نکاح نهایه: «و اذا اقام الرجل بینة علی العقد علی امرأة و اقامت اخت المرأة البینه بانها امرأة الرجل کانت البینه بینة الرجل و لا یلتفت الی بینتها الا ان تکون بینتها قبل بینة الرجل او یکون مع بینتها قد دخل بها فان ثبت لها احد هذین الشیئین ابطلت بینة الرجل».[9]

عبارت شیخ در اواخر باب نهم نکاح نهایه: «و متی اقام الرجل بینة علی انه تزوج بامرأة و عقد علیها صحیحا و اقامت اختها علی هذا الرجل البینه انه عقد علیها فان البینه بینة الرجل و لا یلتفت الی بینة المرأة. اللهم الا ان تقیم البینه بانه عقد علیها قبل عقده علی اختها فاذا کان الامر کذلک قبلت بینتها و ابطلت بینة الرجل».[10]

مرحوم محقق در نکت عبارت دوم نهایه را که صورت دخول به مدعیه در آن وجود ندارد، نقل نموده و برای توضیح این مطلب که چرا بینه مرد رجحان دارد، حاشیه‌ای زده می‌فرماید:

حاشیه مرحوم محقق بر عبارت دوم نهایه: «الجواب انما قضی ببینة الرجل لان کل واحد من الزوج و الزوجه مدع ما یبطل دعوی الاخر و لا یمکن القضاء بهما لتحقق التعارض، و الزوج له ید علی زوجة مقرّة له بالزوجیه فیقضی له ببینته لان معها ترجیحا و هو تشبث الاخری بنکاحه فیجری مجری ما لو ادعت کل واحدة منهما انه زوجها و اقامتا بینتین فصدّق هو واحده فانه یکون الترجیح بجانبها دون الاخری».[11] همانطور که از این عبارت به خوبی مشخص است ایشان مسأله را در جایی فرض کرده که زن مدّعی علیها با ادّعای مرد موافق است و مرد هیچ مشکلی با او ندارد و مشکل فقط از ناحیه خواهر زن است. لذا تعبیر کرده: «زوجة مقرّة له بالزوجیه».

عبارت شرایع در مسئله مورد بحث: « لو ادّعی زوجیت امرأة و ادعت اختها زوجیته و اقام کل واحد منهما بینه فان کان دخل بالمدعیه کان الترجیح لبینتها لانه مصدّق لها بظاهر فعله».[12]

در شرایع نیز مسئله عدم دخول را فرض نکرده، کانّه برای این جهت به آنچه در نکت بیان داشته، بسنده نموده است و تنها در مورد صورت دخول سخن به میان آورده است. به نظر می‌رسد فرض شرایع نیز همان چیزی است که محقق در نکت، کلام نهایه را بر آن حمل نموده است یعنی صورتی مراد شرایع است که مرد نسبت به زنی ادعایی دارد و آن زن نیز او را تصدیق می‌کند.

بنابراین، مرحوم محقق‌ حکم مسأله را مطابق با قواعد دانسته است.

همشیره‌زاده علامه[13] نیز می‌گوید که طبق قاعده حکم مسئله همین است که بینه مرد مقدم است مگر اینکه به مدعیه دخول شده باشد.

ملاحظه این عبارات می‌فهماند که معلوم نیست، قدماء حتی شیخ طوسی، بر اساس این دو روایت ضعیف السند در مسئله حکم کرده باشند لذا نمی‌توانیم آنطور که محقق کرکی[14] ادعا کرده و مسئله را اجماعی دانسته، استنتاج نموده، آن اجماع را جابر ضعف سند دو روایت قرار دهیم. بر این اساس کلام قدماء در مسئله، مبتنی بر نصوص نمی‌باشد.

کسانی که مستند مسئله را نص قرار داده‌اند

از کلمات علامه در قواعد[15] و فخر المحققین در ایضاح[16] و محقق کرکی[17] و شهید ثانی[18] و صاحب مدارک[19] و کشف اللثام[20] و معمول متأخرین استفاده می‌شود که نص وارد شده در مقام را معتبر دانسته‌اند. و احتمال دارد مسأله را اجماعی دانسته و به این لحاظ، نص را معتبر دانسته‌اند.

به طور خاص علامه پس از آنکه مسئله را عنوان می‌نماید می‌فرماید «و فی انسحاب الحکم فی مثل الام و البنت اشکال».[21] از این تعبیر «اشکال» معلوم می‌شود که حکم مسئله را بر اساس قواعد نمی‌داند به خاطر اینکه بنابر قواعد اختین خصوصیتی ندارند و ام و بنت نیز همین حکم را بلا اشکال دارا می‌باشند اما بنابر دو روایت که در مورد اختین وارد شده‌اند، تعدی از مورد اختین به ام و بنت جای تأمل است.

متن روایت زهری و روایت ثقفی در جلسه گذشته نقل شد. در اینجا چند نکته در مورد این دو روایت باید گفته شود.

نکته اول: متن این دو روایت مگر با یک تفاوت ناچیزی، کاملاً به هم شبیه است و بسیار مستبعد است که دو روایت باشند و به احتمال قوی دو روایتی که شیخ طوسی در «زیادات باب قضاء»[22] و در «بالبینتین اذا تعارضتا»[23] نقل کرده با هم خلط شده‌اند و چنین خلط و اشتباهی در استنساخ کتب خصوصاً برای امثال شیخ که کثیر التألیف بودند، معمول بوده که دو سندی که در یک بخشی از آنها بین دو روایت اشتراک داشته باشند چشم، به هنگام استنساخ از یکی به دیگری منتقل می‌شود و قسمتی از سندی را به سند دیگر ضمیمه می‌سازد[24] . به احتمال قوی در روایت ثقفی تصحیفی واقع شده و سند و متن صحیح همان است که شیخ در زیادات کتاب نکاح تهذیب عن زهری عن علی بن الحسین‌علیه السلام نقل کرده و به همین صورت نیز در کافی[25] موجود است.

تفاوتی که در متن دو نقل موجود است این است که در تهذیب عبارت اینگونه است «و اقامت اخت هذه المرأه علی هذا الرجل البینه انه تزوجها بولی و شهود»، و در نقل دیگر آمده است که «و اقامت اخت هذه المرأه علی رجل آخر البینه انه تزوجها بولی و شهود». در باب «البینتین اذا تعارضتا» در نسخه‌های معتبر مانند نسخه شهید ثانی و در باب زیادات کتاب القضاء حتی در نسخه‌های چاپی و در استبصار، عبارت «علی رجل آخر» آمده است (در استبصار[26] «علی الاخر» ضبط گردیده است) اما در نسخه‌های چاپی در باب «البینتین اذا تعارضتا» مطابق کافی و کتاب النکاح تهذیب با عبارت «علی هذا الرجل» آمده است. به نظر می‌رسد که این «علی رجل آخر» که در نسخه‌های معتبر و جود دارد به

صورت اجتهادی با «علی هذا الرجل» که در جای دوم تهذیب و در کافی آمده و تا حدودی معنای روشن‌تری دارد، عوض شده است.

از این رو به احتمال قوی این دو روایت، در واقع یک روایت اند که در یکی از آنها که روایت ثقفی است تصحیف سندی؛ و در دیگری که روایت زهری است تصحیح اجتهادی صورت گرفته، به جای عبارت «علی رجل آخر» عبارت «علی هذا الرجل» قرار داده شده است. بر این اساس، اشکالی که در ابتدای بحث بر صاحب حدائق[27] داشتیم که چرا طریق ثقفی عن ابی عبدالله را ذکر نکرده، وارد نخواهد بود به خاطر اینکه شاید اعتقاد صاحب حدائق نیز همین بوده که در یکی از دو جای تهذیب سهوی صورت گرفته است و روایت را فقط یک روایت می‌دانسته و آن همان روایت زهری است.

نکته دوم: در روایت زهری عبارت «انکرت المرأة ذلک» وجود دارد اما کلمات فقهاء تا زمان جواهر هیچ اشاره به انکار زنی که مرد ادعای همسری او را دارد نشده است.

نکته سوم: در سند روایت ثقفی در بعضی نسخ، عبدالحمید ثقفی نوشته شده است که این اشتباه است و صحیح آن عبدالمجید ثقفی است که در کتب عامه و خاصه ترجمه او وجود دارد.

نکته چهارم: سند روایت از چند جهت مورد اشکال است.

1. در سند سلیمان بن داود وجود دارد که توثیق نشده است.

2. قاسم بن محمد بین جوهری و اصبهانی مردد است و به احتمال اقوی در مورد آنها تعدد است یعنی این دو اسم متعلق به دو نفر است و مسمای آنها متّحد نیست. و گرچه جوهری به دلیل اینکه بعضی از اجلاء از او نقل حدیث کرده‌اند، ثقه می‌باشد، اما در این روایت دلیلی وجود ندارد که مراد جوهری باشد. چون در این سند، جوهری و اصبهانی از نظر راوی و مروی عنه مشترکند هر چند در بسیاری از جاهای دیگر مختلفند.

3. عیسی بن یونس عامی و از مشاهیر محدثین عامه است[28] و نوه ابو اسحاق سبیعی است و عامه بسیار به او اعتماد کرده‌اند اما در کتب ما توثیقی در مورد او وارد نشده است.

4. اوزاعی و زهری نیز از عامه هستند و توثیق نشده‌اند.