درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اقرار به زوجیت

در این جلسه ابتدا در وجهی که در درس پیش برای نظر مرحوم سید مبنی بر تقدیم بینه اسبق ذکر کردیم، مناقشه کرده و وجه صحیح فتوای ایشان را فرض متعارف اقامه بینه می‌دانیم که شهادت بر اصل اجرای صیغه عقد واقع می‌شود بدون اینکه بر عدم وقوع عقد دیگری پیش از آن بر خواهر یا دخترش اعتماداً علی‌الحس یا علی اصالة الصحه شهادت دهند. سپس روایتی که در این باب وارد شده را ذکر و با بیان ضعف سند آن و عدم وجود اجماع یا شهرت قدمایی بر عمل به آن، لزوم بررسی وجهی که عده‌ای بر اساس آن وجه به مفاد روایت فتوی داده‌اند را متذکر می‌شویم.

(ادامه مسئله 5):«... و علی الثالث الاسبق اذا کانت تشهد بالزوجیه من ذلک التاریخ الی زمان الثانیة و ان لم تشهد ببقائها الی زمان الثانیة فکذلک اذا کانت الامرأتان الام و البنت مع تقدم تاریخ البنت.»[1]

کلام در قسم ثالث از صورت سوم از مسأله پنجم عروه است. مرحوم سید می‌فرماید: اگر مردی مدعی زوجیت زنی گردد و زن دیگری که در یک زمان شرعاً نمی‌تواند با زن اولی هر دو همسر یک نفر باشند، ادعا کند که من زن آن مرد هستم و هر دو (مرد و زن دوم) بر ادعای خود بینه اقامه کنند و مدلول یکی از دو بینه (تاریخ وقوع عقد) اسبق از دیگری باشد، در اینجا فرض مسأله به لحاظ کیفیت شهادت و مورد ازدواج سه صورت پیدا می‌کند: اول اینکه بینه‌ای که بر وقوع عقد اسبق اقامه شده به حدوث عقد سابق و بقاء آن هر دو شهادت دهد. دوم اینکه بینه اسبق تنها به حدوث عقد سابق شهادت دهد و نظری

به بعد از آن نداشته باشد. سوم اینکه شهادت بینه اسبق فقط به حدوث عقد در مواردی باشد که تحقق عقد اول از نظر شرعی فی نفسه موجب بطلان عقد دوم علی الابد می‌گردد مانند عقد بر بنت که موجب حرمت ام می‌گردد و یا عقد بر ام با فرض دخول که موجب حرمت بنت می‌گردد نه مانند عقد بر ام با فرض عدم دخول و یا عقد بر اخت که ثبوتاً منافات ندارد که اول ام غیر مدخوله یا اخت را عقد کرده باشد سپس او را طلاق داده و دختر یا خواهرش را گرفته باشد.

مرحوم سید می‌فرمایند، در صورت اول و سوم باید بینه اسبق را مقدم و حکم به صحت عقد سابق (در صورت اول) و صحت عقد بنت یا ام مدخوله (در صورت سوم) نمود. اما در صورت دوم (اختین یا ام غیر مدخوله) که ثبوتاً منافاتی ندارد هر دو عقد صحیح باشد زیرا ممکن است اول با یکی از دو خواهر ازدواج کرده سپس با طلاق او خواهرش را به عقد خود در آورده باشد و یا اول مادر را گرفته و پیش از دخول، او را طلاق داده و دخترش را گرفته باشد و یا به فتوای مرحوم آقای خویی (خلافاً للمشهور و لما اخترناه) که مجرد عقد بر بنت را مبطل عقد مادر می‌دانند، دختر را بدون طلاق مادرش عقد کرده باشد، در این دو مورد از صورت دوم مسأله ذات وجهین است ممکن است بگوییم هر دو بینه‌ها تساقط می‌کنند یا اینکه دومی را (صحت عقد فعلی) ترجیح دهیم.

ما در جلسه گذشته وجه تقدیم بینه اسبق در کلام مرحوم سید را اختیار مبنای ترجیح یکی از دو بینه متعارض به خاطر وجود اصل موافق با آن (استصحاب صحت عقد اسبق) دانستیم که لازمه آن تقدیم زوجیت اسبق به استناد خود بینه است نه به خاطر اینکه استصحاب پس از تساقط دو بینه، مرجع و مستند باشد. ولی اکنون عرض می‌کنیم از اینکه مرحوم سید صورت سوم این مسأله (شهادت بر سبق عقد بنت بر شهادت عقد بر ام) را نیز به صورت اول ملحق نموده است و در اینجا بینه عقد بنت علاوه بر بقاء، از جهت حدوث هم با بینه عقد ام تعارض دارد و اصل عملی وجود ندارد، معلوم می‌شود ایشان تقدیم بینه اسبق بر مبنای ترجیح یکی از دو بینه متعارض بواسطه وجود اصل را مستند فتوای خویش ندانسته‌اند و وجهی که ما ذکر کرده بودیم درست نیست.

این مسأله را به سه صورت می‌توان تصویر کرد:

صورت اول اینکه هر یک از بینه‌ها شهادت به وقوع صیغه عقدی که خود حاضر در مجلس آن بوده‌اند بدهند و بگویند ما دیدیم صیغه‌ای که شرائط صحت همچون ایجاب و قبول و غیره را دارا بود اجرا شد بدون اینکه متعرض این جهت باشند که آیا پیش از آن عقد دیگری برای این مرد مثلاً بر خواهرش واقع شده یا نه؟ در این صورت واضح است که عقد متأخر چون فاقد صحت شرعی است باطل است یعنی هر چند از جهت دیگر شرائط تمام است لکن چون پیش از آن عقدی بر خواهرش واقع شده عقد دوم از نظر شرعی باطل است. زیرا لازمه صحت عقد اول که محسوس بینه بوده بطلان عقد دوم است. اما لازمه صحت عقد متأخر (محسوس بینه دوم) عدم وقوع عقدی پیش از آن نیست و لذا حکم به تقدیم بینه اسبق می‌شود.

صورت دوم اینکه بینه‌ها شهادت به وقوع عقد زوجیت صحیح از تمام جهت حتی از جهت مذکور (حرمت جمع بین الاختین) بدهند و لکن صحت از این جهت مذکور بواسطه اصالة الصحه بر آن مترتب شده باشد یعنی آنها بالحس شهادت به وقوع عقد با تمامیت ارکان آن می‌دهند و با ضمیمه اصالة الصحه تمامیت از جهت عدم وقوع عقدی پیش از آن بر خواهرش را اظهار می‌کنند. در اینجا جریان اصالة الصحة در هر کدام از جهت جمع بین الاختین با دیگری متعارض است و هیچ ترجیحی برای تقدیم اصالة الصحه در بینه اسبق بر دومی وجود ندارد زیرا تعارض این دو بینه بواسطه جریان اصالة الصحه در آنها مانند این است که کسی دو مطلب اظهار کند و ما بدانیم یکی از آن دو را عمداً یا سهواً دروغ گفته است در اینجا صدق هیچ یک بر دیگری اولویت ندارد و نمی‌توان گفت الزاماً در اولی صادق و در دومی اشتباه کرده یا دروغ گفته است.

صورت سوم اینکه هر کدام از بینه‌ها بالحس شهادت، وقوع عقدی صحیح حتی از جهت مذکور بدهند یعنی هر کدام بگویند ما دیدیم عقد فلان زن برای این مرد خوانده شد و پیش از آن خواهرش معقوده او نبوده است. در اینجا نیز هیچ ترجیحی برای تقدیم بینه اسبق بر بینه عقد متأخر وجود ندارد زیرا مجرد اینکه یکی از دو بینه مدعی وقوع عقد در

زمانی زودتر از زمان مدعای بینه دوم شود در حالی که آن دو بینه در واقع یکدیگر را تکذیب می‌کنند و ما می‌دانیم یکی از آنها دروغ می‌گویند و یا اشتباه می‌کنند، موجب ترجیح آن بر این نمی‌شود.

خلاصه اینکه اگر اقامه بینه به نحو اول بود باید اسبق را مقدم داشت اما اگر به نحو دوم یا سوم بود هیچ یک بر دیگری ترجیح ندارد. و چون به طور متعارف اقامه بینه به نحو اول صورت می‌پذیرد یعنی هد کدام از آنها تنها به محسوس خودشان که اجرای صیغه صحیح عقد باشد شهادت می‌دهند و کاری به وقوع عقد دیگری بر خواهر او نه بالحس و نه با اصالة الصحه ندارند لذا خیال می‌کنم مرحوم سید هم فقط همین فرض را در نظر گرفته و حکم به تقدیم اسبق نموده است و الاّ وجهی برای تقدیم بینه اسبق در دو فرض دیگر وجود ندارد.

«بخلاف الاختین و الام و البنت مع تقدم تاریخ الام لامکان صحة العقدین بان طلق الاولی و عقد علی الثانیة فی الاختین و طلق الام مع عدم الدخول بها و حینئذٍ ففی ترجیح الثانیة او التساقط وجهان.»

مرحوم سید می‌فرماید در جایی که بینه‌ها فقط شهادت به اصل وقوع عقد حدوثاً دهند و آن دو زن، اختین و یا اولی مادر و دومی دخترش باشد، چون امکان صحت هر دو عقد به اینکه پس از طلاق اخت یا طلاق مادر غیر مدخوله با خواهر یا دختر او ازدواج کرده وجود دارد، دو وجه می‌توان گفت. هم ترجیح بینه عقد دوم ذو وجه است و هم تساقط هر دو بینه.

وجه تقدیم بینه دوم واضح است زیرا این دو بینه یکدیگر را تکذیب نمی‌کنند و امکان صدق هر دو بینه وجود دارد لذا بر اساس این احتمال باید حکم به زوجیت فعلیه (= بینه دوم) نمود. و وجه تساقط هر دو بینه در نظر مرحوم سید را نیز در جلسه گذشته بیان کردیم که اگر مثبتات اصالة الصحه را همچون امارات حجت بدانیم لازمه جریان این اصل در بینه اسبق عدم صحت عقد دوم است یعنی لازمه بینه اسبق که با ضمیمه اصالة الصحه

عقد سابق را اثبات می‌کند، عدم وقوع عقد دوم صحیحاً می‌باشد و چون این اصل در بینه دوم هم جاری است هر دو متعارض می‌شوند و تساقط می‌کنند.

احکامی که تاکنون در صور مختلف این مسأله گفته شد همه طبق قاعده بود مرحوم سید می‌فرماید روایتی وارد شده که در مورد اختین باید بینه مرد را بر بینه زن مقدم داشت مگر اینکه زن دوم مدخوله باشد و یا مدلول بینه او (تاریخ وقوع عقدی که بر آن شهادت داده) از بینه مرد اسبق باشد که در این صورت بینه زن دوم مقدم می‌شود. یعنی اگر شهادت هر دو بینه مطلق باشد و یا یکی مطلق و دیگری وقت تعیین کند و یا هر یک به وقوع عقد خود در همان زمان عقد دیگر شهادت دهند باید بینه مرد با اینکه قواعد چنین اقتضایی ندارد مقدم شود. برخی از فقها از مورد روایت (اختین) تعدی نموده و در مورد ام و بنت نیز طبق مفاد روایت فتوی داده‌اند ولی چون این روایت مخالفت با قواعد است و قابلیت حمل به طوری که مخالف با قواعد باب قضا نگردد نیز دارد عمل به آن حتی در مورد خودش (اختین) مشکل است.

مرحوم سید می‌فرماید یک روایت وجود دارد در حالی که دو روایت است که از دو امام نقل شده است همچنانکه محقق اول در نکت النهایه نیز ذکر کرده است[2] .

متن روایت: «محمد بن یعقوب الکلینی عن علی بن ابراهیم عن ابیه و عن علی بن محمد القاسانی عن القاسم ابن محمد عن سلیمان بن داود عن عیسی بن یونس عن الاوزاعی عن الزهری عن علی بن الحسین‌علیهما السلام فی رجل ادعی علی امرأة انه تزوجها بولی و

شهود و انکرت المرأة ذلک فاقامت اخت هذه المرأة علی هذا الرجل البینة انه تزوجها بولی و شهود و لم یوقّتا وقتاً فکتب: ان البینة بینة الرجل و لا تقبل بینة المرأة لان الزوج قد استحق بضع هذه المرأة و ترید اختها فساد النکاح فلا تصدق و لا تقبل بینتها الا بوقت قبل وقتها او بدخول بها»[3] .

و «محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن محمد بن الحسن الصفار عن علی بن محمد عن القاسم بن محمد عن سلیمان بن داود عن عبد الوهاب بن عبدالمجید الثقفی عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال سمعته یقول فی رجل ادعی علی امرأة و ذکر مثله»[4] .

هر دو سند این دو روایت ضعیف است زیرا در هر دو سلیمان بن داود المنقری واقع شده که از عامه است و برخی او را تضعیف کرده‌اند[5] و علاوه بر او افراد دیگری نیز در هر دو سند واقع شده‌اند که یا توثیقی ندارند و یا تضعیف شده‌اند و یا از عامه هستند.

مبنای مرحوم سید، جبران ضعف سند روایت با عمل مشهور به آن می‌باشد و چون عمل به مفاد این روایت را به مشهور و بلکه برخی به اجماع نسبت داده‌اند، لذا ایشان از اشکال در سند صرف نظر کرده و اشکال دلالی یعنی مخالفت آن با قواعد را مطرح نموده است و چون دلالت آن نیز قابلیت حمل به گونه‌ای که مخالف با قواعد نگردد را داراست لذا ایشان با توجیه روایت بر قواعد تحفظ می‌نماید گویا ایشان عمل مشهور به مفاد یک روایت را تنها جا بر ضعف سند آن می‌داند هر چند خود، مفاد مورد عمل آنها را نپسندد و روایت را به نحوی دیگر توجیه کند.

به نظر ما ثبوت عمل مشهور به روایت با اجماع فقها بر عمل به آن محل تامل است زیرا از میان قدما کسی را غیر از شیخ در نهایه[6] و ابن براج در مهذب[7] و ابن ادریس[8] نیافتیم که

به مفاد آن فتوی داده باشد از فتوای ابن ادریس هم که به خبر واحد عمل نمی‌کند معلوم می‌شود قاعدتاً او این حکم را منطبق بر قواعد دانسته که آن را اختیار کرده است پس از او محقق اول در نکت النهایه با تصریح به سقوط حجیت روایت به خاطر ضعف سندش چون مفاد آن را طبق قاعده قلمداد کرده به آن فتوی داده است.[9] البته این فتوی پس از محقق در کتب علامه آمده[10] و در میان فقها مشهور شده است لکن بعید نیست آنان نیز وجهی را که محقق ذکر کرده پسندیده و حکم را علی القاعده دانسته باشند. حتی شاید شیخ هم چون مفاد روایت را منطبق بر قواعد یافته به آن عمل کرده و ابن براج هم که نوعاً در آراء خویش از شیخ تبعیت می‌کند بر اساس همان وجه عمل نموده باشد.

خلاصه اینکه چون سند این دو روایت ضعیف است و نه اجماعی وجود دارد و نه شهرت قدمایی، و سایرین هم فتوای خود را بر قواعد تطبیق کرده‌اند، ما باید وجهی را که محقق برای مستند این فتوی ذکر کرده بررسی کنیم و اگر آن وجه تمام نبود روایت رابه خاطر ضعف سندش کنار گذاشته و بر قواعد مسلّم باب قضاء و شهادات تحفظ کنیم.

«والسلام»