درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : شرط در ضمن عقد نکاح

در جلسه گذشته، در ذیل مسئله اشتراط خیار در متن عقد، نظر قائلین به عدم بطلان عقد با این اشتراط را نقل و نقد نمودیم و سپس مسئله اشتراط خیار در مهر را مورد بحث قرار دادیم. در این جلسه ابتدا مسئله اشتراط خیار در مهر را دنبال کرده به نقل و نقد نظر مرحوم آقای خویی می‌پردازیم. سپس برای تکمیل مبحث طریقه تشخیص حقی یا حکمی بودن لزوم عقد، از فرق بین ادله احکام الزامی و اباحی مدد جسته، ضمن بحث در عمومیت ادله «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» حکم مسئله را نسبت به مصادیق مشتبه و مشکوک مورد نقد و بررسی قرار می‌دهیم.

گفته شد که چون خیار در مورد اصل عقد نکاح خلاف اجماع است و چنین شرطی صحیح نیست. اما اشتراط خیار در مورد مهر را مرحوم سید می‌فرمایند اشکالی ندارد «و لکن لابدّ من تعیین مدّته». مرحوم آقای خویی در اینجا مطلبی دارند ایشان فرموده‌اند: وجهی برای اینکه مدت خیار معین و مشخص باشد وجود ندارد چرا که تفاوتی بین باب نکاح و سایر عقود نیست و در سایر عقود جعل خیار صحیح است بدون اینکه مشروط به تعیین مدّت باشند. بله آنچه به عنوان شرط خیار می‌توان ذکر کرد این است که جعل خیار نباید مجهول مطلق و مبهم من جمیع الوجوه باشد مثل اینکه شخص جعل خیار نماید «فی ساعة ما» بدون اینکه آن ساعت را تعیین نماید، در این جا چون حتی در علم خداوند نیز واقع مطلب معیّن نیست لذا جعل خیار صحیح نیست، اما اگر به نحوی مدّت آن معلوم باشد و لو به این صورت که جعل خیار شود تا ابد و یا تا زمانیکه متعاقدین زنده هستند.

در این مورد جعل خیار صحیح است و اشکالی ندارد، سپس در آخر می‌فرمایند شاید مقصود مرحوم سید نیز که تعیین مدت را شرط کرده است، تعیین مدت در مقابل جهل مطلق و من جمیع الوجوه باشد.[1]

مرحوم آقای خویی مسلّم گرفته‌اند که در غیر باب نکاح نیز تعیین مدّت در خیار شرط نیست و لذا فرموده‌اند که «لا فرق بین النکاح و غیره من العقود حیث یضع جعل الخیار فیه من غیر اشتراط التعیین المدّة»[2] در حالی که با مراجعه‌ای که ما به کلمات فقهاء داشته‌ایم فقهاء در کتاب بیع وقتی که بحث از خیار شرط را مطرح نموده‌اند به تناسب وارد این بحث شده‌اند که خیار شرط در چه عقودی جایز است و شرائط آن چیست) معلوم گشت که مسأله تعیین مدّت در خیار شرط و اینکه جعل خیار به شرط قدوم الحاجّ و امثال آن که تعین واقعی عندالله نیز دارد صحیح نیست، جزء مسلمات و اجماعیات است و ما حتی یک نفر را هم برای نمونه پیدا نکردیم که تعیین مدت را شرط ندانسته باشد. کتابهایی را که ما مراجعه کردیم عبارت است از: خلاف[3] ، مبسوط[4] ، مهذّب[5] ، وسیله[6] ، سرائر[7] ، اصباح[8] ، شرایع[9] ، نافع[10] ، قواعد[11] ، تذکرة[12] ، تحریر[13] ، تبصرة[14] ، ارشاد[15] ، تلخیص[16] ، جامع

یحیی بن سعید[17] ، لمعه[18] ، دروس[19] ، تنقیح[20] ، مسالک[21] ، کفایة[22] ، مفاتیح ـ فیض کاشانی[23] ، حدائق[24] ، ریاض[25] ،جواهر[26] ، مفتاح الکرامة[27] در تمامی اینها تعیین مدت لازم دانسته شده است و مدّعین اجماع و شبه اجماع در مورد این مطلب فراوانند. در مفتاح الکرامة می‌فرماید «بالأجماع» در مسالک، ریاض و جواهر تعبیر «قولاً واحداً» آمده است حتی مثل مرحوم محقق اردبیلی که نوعاً در مسائل مسلمه تشکیک می‌کند در این مورد مطابق متن که شرح ارشاد است مسأله را مسلّم فرض کرده و اشکالی ننموده است[28] و یا مرحوم شیخ انصاری «بلا خلاف» تعبیر می‌کند[29] . خلاصه اینکه برای ما بسیار مایه تعجب است که مرحوم آقای خویی با آن حافظه قوی و احاطه به فقه چطور فرموده‌اند که در سایر عقود نیز تعیین مدّت شرط نیست. و چگونه مطلب به این واضحی بر ایشان مخفی مانده است.

البته مسأله تعیین مدّت در باب نکاح معمولاً در کتب قدماء نیامده است و مرحوم کاشف اللثام بر اساس همین جهت که قدماء ذکر نکرده‌اند و کأن کلماتشان اطلاق دارد یک نحوه تردیدی در مطلب برای او حاصل شده است[30] و همچنین مرحوم محقق کرکی هم تمایل به اشتراط تعیین پیدا نموده و لکن یک قدری تأملش همین بوده است که در کتب قدماء چنین چیزی نیامده است.[31]

به نظر می‌رسد که اگر چه اشتراط تعیین مدّت در باب نکاح در کتاب قدماء نیامده است و لیکن خود همین قدماء وقتی در بحث خیار شرط در باب بیع وارد شده‌اند از جمله شرائطی که برای آن ذکر کرده‌اند مسأله اشتراط تعیین مدّت است و سپس بحثی را مطرح نموده‌اند که خیار شرط در چه عقودی داخل می‌شود و در چه عقودی داخل نمی‌شود. از جمله عقودی را که فرموده‌اند خیار شرط در آن داخل می‌شود، عقد نکاح است و ظاهر این است که خیار شرط با همان قیود و شرائطی که در آن معتبر است و از جمله آنها تعیین مدت است، در باب نکاح نیز جایز است. و اینکه آنها در باب حرفی از تعیین مدت نزده‌اند به خاطر این است که کلامشان ناظر به عقد سلبی قضیه است یعنی در مقابل اینکه در اصل نکاح خیار شرط داخل نمی‌شود فرموده‌اند که در مهر خیار شرط داخل می‌شود تنها منظور آنها همراه با شرائط خاص معتبر در خیار شرط است.

دو جلسه قبل[32] نظر مرحوم نائینی را پیرامون طریقه تشخیص اینکه آیا لزوم عقد از احکام شرعی عقد است که وضع و رفع آن تنها در اختیار شارع باشد، و یا از حقوق متعاقدین است که با عدم التزام آنها، لزوم از بین می‌رود، نقل و نقد نمودیم. در این جلسه طریقه دیگری را مورد بحث قرار می‌دهیم.

ممکن است از طریق فرقی که میان ادله احکام الزامی و اباحی وجود دارد، حکمی یا حقی بودن لزوم موجود در عقود را تشخیص داد و سپس بر اساس آن، نسبت به عقود مختلف، حکم عقد در صورت اشتراط خیار در متن عقد را به دست آورد.

ظاهر ادله احکام الزامی تکلیفی و وضعی این است که این احکام دارای ملاکند و تا امر اهمّی در مقابل این ملاکات قرار نگیرد و مانع تأثیر آنها نشود، به قوّت خود باقی هستند. عناوینی که ممکن است در مقابل این احکام با ملاک قرار گیرند به طوری که بود و نبود آنها در بود و نبود آن احکام مؤثر باشد، بر دو قسمند؛ برخی مانند حرج و ضرر و ضرورتند که اساساً مانع فعلی شدن احکام با ملاک می‌شوند. و برخی مانند شرط ضمن عقد و نذر و

عهد و یمین و اجاره و جعاله و امثال اینها هستند که آن طور که از ادله آنها استفاده می‌شود هنگامی نفوذ پیدا می‌کنند و واجب الوفا می‌شوند که به وسیله آنها ملاکی از ملاکات اولیه از بین نرود.[33]

و ظواهر ادله جواز اباحه اشیاء و عمومات اباحه این است که نوعاً[34] از باب لا اقتضاء که مقتضی حرمت یا وجوب در آنها نیست، مباح هستند. بنابراین، این امور مباح، الزام پذیرند و اشتراط شرطی بر خلاف آنها بلا مانع است. در این اباحه‌های لا اقتضایی، لزوم عقد و وجود ملاک از دو راه ممکن است ثابت شود؛ یکی از راه دلیل لفظی و دیگری از راه اجماع. اگر دلیل لفظی ظهور در لزوم داشته باشد، همانطور که در ادله احکام وضعیه چنین ظهوری وجود دارد، در این صورت این ظهور بر امثال ادله شروط ورود پیدا می‌کند به خاطر اینکه از جمع‌بندی ادله شروط اینگونه استفاده می‌شود که شرطی که حرام کننده حلال یا حلال کننده حرام بوده، مخالف کتاب و سنت باشد نافذ نیست. و چون فرض این است که دلیل بر لزوم موجود است، بنابراین شرطی که مخالف لزوم باشد شرط مخالف کتاب و سنّت است و نافذ نمی‌باشد و از این عدم نفوذ معلوم می‌شود که آن لزوم در آن مورد لزوم حکمی است. اما اگر چنان ظهوری در دلیل لفظی وجود نداشته باشد و یا اینکه این لزوم از اجماع ثابت شود و از لکمات مجمعین نیز، حقی یا حکمی بودن آن روشن نباشد، مطلب همچنان مشکوک می‌ماند و باید با ادله لفظی بیان کننده حکم مورد شک، مطلب را روشن نمود و در صورت فقدان چنین دلیل لفظی به سراغ اصل برویم.

تمسک به ادله‌ای مانند «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» در مورد شک

البته بنابر جریان استصحاب در شبهات حکمیه، مقتضای استصحاب حمل مورد شک بر لزوم حکمی است به خاطر اینکه نفوذ شرط موجب تغییر حالت سابقه می‌شود و مقتضای

استصحاب بقای حالت سابقه، عدم نفوذ شرط است و با وجود حالت سابقه و استصحاب، آن شرط، نفوذ نخواهد داشت و لزوم، حکمی خواهد بود. منتها، استصحاب در جایی جریان می‌یابد که ادله لفظی در کار نباشد. اکنون باید ببینیم دلیل لفظی وجود دارد یا خیر؟

مشتهر بین فقهاء، نسبت به ادله‌ای مانند ﴿اوفوا بالعقود﴾[35] و «المؤمنون عند شروطهم»[36] این است که این ادله عام و مطلقند. اگر در مقابل این ادله، مخصص منفصل وارد شود و بگوید شرط مخالف کتاب و سنت که محرّم حلال و محلل حرام است نافذ نیست، و در یک موردی شبهه‌ای باشد که آیا از مصادیق مخصص هست یا نیست یعنی شبهه مصداقی حکمی یا موضوعی[37] وجود داشته باشد. در اینجا کسانی که تمسک به عام در شبهه مصداقی مخصص را جائز نمی‌دانند بین دو شبهه مصداقی حکمی و موضوعی تفصیلی قائل نشده‌اند، بر این اساس در ما نحن فیه به آن مطلقات وعمومات برای مصادیق مشتبه تمسک نمی‌کنند و این مطلقات دلائل لفظی برای مشخص کردن حقی یا حکمی بودن لزوم عقد در مورد مشکوک نخواهند بود. و اما بنابر نظر کسانی مانند مرحوم سید صاحب عروه[38] تمسک به عام را در شبهه مصداقی مخصص جائز می‌دانند. یا مرحوم خویی که در این موارد برای نفی خاص به استصحاب عدم ازلی تمسک می‌نماید، و عمومیت ادله مذکور را

نیز پذیرفته‌اند، در مصادیق مشتبه به آن عمومات تمسک می‌کنند و در مورد مشکوک، به دلیل نافذ بودن شروط، لزوم، حقّی خواهد بود.

از آن جا که اولاً: تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص را جائز نمی‌دانیم و حتی در مورد عمومات و مخصصات مگر در موارد نادر کسر و انکسار مصالح، قائل به مقتضی و مانع نیستیم، و ثانیاً: مورد ما نحن فیه را از قبیل تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام می‌دانیم، و عموم را در آن ادله نمی‌پذیریم، به ادله مذکور برای تعیین حکم مورد شک و مشخص نمودن حقی یا حکمی بودن لزوم عقد نمی‌توانیم تمسک کنیم. البته در جایی که شبهه از قبیل شبهه مصداقی موضوعی یا حکمی مخصص نباشد بلکه از قبیل شبهه مصداقی خود عام باشد، کسی قائل به تمسک به عام نیست و اساساً عمومی ثابت نشده تا بتوان به آن تمسک کرد. و ما نحن فیه را از این قبیل می‌دانیم و همانطور که در دو جلسه قبل گفتیم، ادله مذکور، شیئی مشروع را الزام می‌نمایند و در مقام مشروعیت دادن به همه عقود نیستند. مثلاً اوفوا بالعقود مانند المؤمن اذا وعد وفی می‌باشد که ناظر به وعده‌های مشروع است و بیانگر همان مطلب بالفطره است.

این مطلب تتمه‌ای دارد که به جلسه آینده موکول می‌شود.

«والسلام»