درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : شرط در ضمن عقد نکاح

خلاصه درس قبل و این جلسه:

بعد از اینکه بطلان شرط خیار در عقد نکاح ثابت شد این بحث مطرح است که آیا این شرط فاسد، مُبطل عقد نکاح نیز هست یا نه؟ شهرت بسیار قوی در مسئله مفسدیّت این شرط نسبت به عقد نکاح است و مخالف در مسئله دو یا سه نفر می‌باشند که بحث آن گذشت.

مرحوم سید می‌فرماید: مشهور قائلند که شرط فاسد مفسد عقد نیست لذا در باب نکاح نیز شرط فاسد را مفسد نکاح نمی‌دانند اما در باب فساد شرط خیار قائلند که موجب فساد نکاح می‌شود با آنکه فرقی بین دو مسئله نیست. و اگر وجهی بر افساد اقامه شود فرقی بین دو مسئله نیست، همانطور که اگر وجهی بر عدم افساد اقامه شود فرقی بین دو مسأله نیست و در همه شروط فاسده جاری است.[1]

توضیح اینکه، در باب شروط دو مبنا هست

مبنای اول این است که حقیقت شرط، قید قرار گرفتن شرط است برای عقد مشروط. پس شرط قید مجعول است، قید امر مورد رضایت است، قهراً چون رضایت و منشأ معلّق بر شرط است پس هر جا شرط فاسد شد عقد فاقد شرط نیز واقع نمی‌شود چون انشاء و رضایت در این فرض نیست. و فرقی هم بین اقسام شرط نیست.

مبنای دوم که مختار صاحب عروه است این است که، شرط، التزامٌ فی التزامٍ است یعنی در باب شروط دو التزام است که یکی موضوع برای التزام دیگر است. اصل عقد موضوع برای شرط است. اگر عقد از بین رفت موضوع التزام دوم از بین می‌رود و جا برای وفاء به شرط نیست چون موضوعش رفته است. اما اگر شرط از بین رفت مثلاً باطل شد یا فسخ شد،

التزام اول از بین نمی‌رود. شرط، موضوع برای عقد نیست و معنا ندارد که بطلان شرط به عقد سرایت کند و عقد را باطل کند چون مفروض این است که التزام اول موضوع برای التزام دوم است نه مقید به آن. از اینرو بطلان التزام دوم [بطلان شرط] موجب بطلان عقد نمی‌شود. مرحوم سید صاحب العروه چون مبنای دوم را اختیار کرده است می‌فرماید: شرط فاسد مفسد نیست و فرقی بین شرط خیار فسخ و سایر شروط نیست. و اگر کسی مبنای دیگر را اختیار کند و عقد را مقید به شرط بداند در همه جا باید قائل به افساد باشد و تفکیک بین شروط معنا ندارد.[2]

مرحوم آقای خویی فتوای مشهور را تقویت می‌کنند و می‌فرمایند: ارتکازات عرفیّه بر این است که در باب شرط ضمن عقد، شخص التزام خود به مفاد عقد را معلق بر وجود شرط می‌کند و شرط از قبیل قید التزام شخص است نه قید برای خود عقد لذا بطلان شرط موجب فساد عقد نمی‌شود. به خلاف شرط خیار فسخ که چون موجب فقد رکنی از ارکان عقد است به تقریبی که خود ایشان کرده‌اند و در جلسه قبل گذشت لذا جعل خیار، تناقض در انشاء می‌آورد. و لازم می‌آید که عقد هم دائم باشد و هم غیر دائم باشد، سپس در مقام خصوصیتی است که در سایر شروط نیست.[3]

لکن این فرمایش ایشان به نظر ما تمام نیست.

یکی از جهت کبروی که ایشان استظهار کرده‌اند که ارتکازات عرفیه بر این است که شرط، تعلیق التزام به مفاد عقد است بر وجود شرط، به نظر می‌رسد که این استظهار تمام نیست و ما سابقاً این را بحث کرده‌ایم.

اشکال دیگر بر ایشان، اشکال نقضی است و آن اینکه ایشان در باب نکاح جعل شرط خیار فسخ را منافی با مقتضای عقد می‌دانند و آن را مفسد عقد می‌دانند اما در باب خیار اشتراط که همان خیار تخلف شرط است مثل اینکه در ضمن عقد شرط خیاطة لباسی را بکند و سپس طرف مقابل به شرط عمل نکند می‌فرماید: اگر به شرط عمل نکند من له الشرط حق دار د عقد را به هم بزند وخیار تخلّف شرط پیدا می‌کند، ایشان در کتاب الاجاره و جاهای دیگر می‌فرماید: شخص التزام خود به عقد را معلّق بر وجود شرط می‌کند و برگشت این تعلیق به این است که اگر تو خیاطة نکنی و شرط را انجام ندهی من حق به هم زدن عقد را داشته باشم[4] . بنابراین، ایشان خیار اشتراط و تخلف شرط را به خیار شرط فسخ بر می‌گردانند و در مقام هم حکم به افساد خیار شرط نسبت به عقد نکاح می‌کنند اشکال این است که اگر خیار تخلّف شرط به خیار شرط برگردد شما هم که در باب نکاح خیار شرط را مناقض با مفاد عقد می‌دانید و حکم به فساد عقد در موارد خیار شرط می‌کنید، بنابراین، در موارد خیار تخلّف شرط هم باید حکم به بطلان عقد کنید پس تفکیک شما بین خیار شرط و خیار تخلّف شرط وجهی ندارد.

در باب خیار شرط اینطور نیست که عقد موضوع برای التزام به شرط باشد و در حقیقت دو التزام باشد که یکی موضوع برای دیگری باشد بلکه در باب خیار شرط، التزام به عقد معلّق و مقیّد به خیار شرط است و ارتکازات در باب خیار شرط بر این است که اگر خیار شرط فسخ نباشد اصلاً شخص به عقد راضی نیست خصوصاً از ناحیه زنان که با جعل خیار شرط می‌خواهند راهی برای فسخ عقد پیدا کنند و اگر حق فسخ برای آنها نباشد در خیلی از موارد بلکه بیشتر موارد راضی به أصل عقد نیستند. عرف در اینگونه موارد که شرط حیاتی و مهم است نه مثل خیاطت ثوب، انحلال را نمی‌فهمد بلکه تعلیق را می‌فهمد، لذا طبق قاعده با بطلان شرط، عقد هم فاسد می‌شود چون یک انشاء بیشتر نیست تا انحلال و تعدّد التزام فهمیده شود پس عقد فاسد است مشهور قریب به اتفاق نیز در مسئله حکم به

بطلان عقد کرده‌اند. پس اگر در باب شروط تفصیل باشد باید بین شروط اساسی و مهم و غیر آن تفصیل داد نه اینکه بین خیار شرط فسخ و غیر آن تفصیل داد.

صاحب عروه می‌فرماید: «و اما اشتراط الخیار فی المهر فلا مانع منه»[5]

در باب صداق و مهر گفته‌اند که شرط خیار فسخ مهر مانعی ندارد و مسئله را اینگونه تعلیل کرده‌اند که در نکاح دائم، ذکر مهر، رکن عقد نیست زیرا اگر عقد فاقد مهر باشد به مهر المثل رجوع می‌کند. از اینرو اگر مهر را فسخ کند فقدان مهر با دوام نکاح تنافی ندارد و تضاد در مجعول پیش نمی‌آید. زیرا غایت امر این است که اینجا مثل نکاح دائم بدون مهر می‌شود که رجوع به مهر جدید می‌کند اگر توافق بر مهر جدید کردند و گرنه رجوع به مهر المثل می‌کند.

ما کتب فقهاء (متقدمین) را بررسی کردیم در حدود سی یا چهل کتاب که مراجعه کردیم حتی یک نفر هم قائل به بطلان شرط یا بطلان عقد نشده است لکن صاحب جواهر می‌فرماید: «قد یتوهم عدم صحة اشتراطه [اشتراط الخیار] فی المهر».[6]

لکن متوهّم را من پیدا نکردم که چه کسی است؟ تنها مرحوم سبزواری صاحب ذخیره در مسئله تأمل کرده است و فتوای صریح نداده است نه اینکه حکم به عدم صحت اشتراط خیار کرده باشد[7] .

تعبیر صاحب ذخیره این است که شرط خیار در باب مصداق علی المشهور جایز است. ایشان تعبیر به علی الأقوی یا علی المشهور المنصور نمی‌کند تا فتوای خودش به حساب بیاید. بلکه تنها به شهرت نسبت می‌دهد. سپس ایشان در مسئله تردید دارد.[8] ولی غیر ایشان کسی در مسئله تردید نکرده و نه حکم به بطلان کرده است.

مرحوم سید می‌فرماید: «اشتراط الخیار فی المهر فیها [فی المتعة] مشکل»[9]

مرحوم آقای خویی می‌فرماید: وجهی برای اشکال نیست بلکه بلا اشکال باطل است زیرا مهر در نکاح منقطع رکن عقد است و فسخ صداق مستلزم خلوّ عقد منقطع از صداق می‌شود و خلوّ عقد منقطع از صداق مستلزم بطلان آن است و برگشت مسئله به این است که شرط خیار فسخ مهر در عقد متعه فاسد است و مفسد عقد هم هست زیرا شرط منافی با رکن عقد است.[10] اما در باب عقد دائم شرط نه فاسد است و نه مفسد عقد.

به نظر می‌رسد که تعبیر به مشکل در مقام بی وجه نباشد زیرا در مورد فاسد بودن شروط خیار در عقد نکاح و مفسد بودن آن نسبت به عقد، مرحوم سید در حاشیه مکاسب به اجماع تمسک می‌کند و ادله دیگر را تمام نمی‌داند. در مقام نیز کلمات فقهاء را که بررسی کنیم می‌بینیم شرط خیار فسخ در عقد را صحیح دانسته‌اند و تعلیق کرده‌اند به اینکه صداق رکن عقد نیست. اطلاق این فتوی اقتضاء می‌کند که عقد دائم و منقطع هر دو را شامل شود. از طرف دیگر تعلیل به اینکه صداق، رکن در عقد نیست این تعلیل مختص به عقد دائم است اما در عقد منقطع، صداق رکن عقد است لذا اِعمال خیار فسخ در مهر موجب می‌شود متعه از صداق بقاءً خالی باشد، پس این شرط در باب متعه با رکن عقد منافی است پس اطلاق فتوی از یک طرف و اختصاص تعلیل به عقد دائم متهافت است.

توضیح اینکه: ما به کلمات فقهاء مراجعه کردیم، تا زمان محقق کرکی تعبیر آنها این است که شرط خیار در مهر در نکاح جایز است. بعد از زمان محقق کرکی نیز همین تعبیر را کرده‌اند تنها مرحوم فیض در مفاتیح می‌فرماید: در نکاح دائم جایز است ولی در متعه جایز نیست.[11] این که گفتیم به لحاظ فتوای فقهاء بود و امّا نسبت به تعلیل، محقق کرکی[12] و

صاحب مسالک[13] ، صاحب حدائق[14] ، کاشف اللثام[15] فتوا را معلّل کرده‌اند به اینکه چون صداق رکن عقد نیست. زیرا اگر صداق باطل شود و مسمّای دیگری نیاید مهر به مهر المثل رجوع می‌کند. این تعلیل مختص به عقد دائم است و محتمل است فقهای سابق هم که فتوایشان را مطلق گذارده‌اند و تعلیل هم نکرده‌اند نظرشان به عقد دائم باشد چون فرد شایع نکاح، همان عقد دائم است.

هذا کلّه بالنسبة الی کلمات الفقهاء غیر صاحب العروة امّا نسبت به کلام صاحب عروة، ایشان در باب شرط خیار فسخ عقد، فرقی بین دوام و انقطاع نگذاشته و تصریح کرده به اینکه دواماً أو متعةً، این شرط باطل است اما در مقام در مورد اشتراط خیار در مهر در باب متعه تعبیر مشکل بکار برده است[16] ، همانطور که صاحب جواهر هم یک نحو تردیدی دارد، هر چند تمایل به بطلان دارد.[17] وجه تردید ایشان احتمال دارد این باشد که اجماع داریم که حدوثاً در هیچ عقدی شرط خیار نباید باشد و اگر شرط کرد باطل است اما اگر حدوثاً شرط خیار نشد اما بقاءً عقد متزلزل شد آیا مبطل عقد است یا نه؟ مرحوم سید تردید می‌کند.

توضیح اینکه اگر شرط خیار در صداق در عقد انقطاعی گذاشته شود هرگاه شخص فسخ صداق کرد، عقد متعه بدون مهر المسمی می‌شود با آنکه اتفاق هست که عقد متعه باید مهر المسمی داشته باشد. و مهر، رکن عقد انقطاعی است، اگر این اتفاق شامل حدوث و بقاء بشود لازم می‌آید متعه بدون مهر المسمّی بشود، از طرف دیگر فقهاء علی الاطلاق گفته‌اند که شرط خیار در صداق مانعی ندارد و اطلاقش عقد دائم و متعه هر دو را می‌گیرد. پس به لحاظ اطلاق کلمات فقهاء باید شرط خیار صداق مانعی نداشته باشد که نتیجه‌اش این است که رکنیّت مهر در متعه حدوثاً شرط است نه بقاءً، اما به لحاظ اجماع

بر رکنیّت مهر المسمی در متعه، مهر حدوثاً و بقاءً رکن است از اینرو مسئله محل تأمل و تردید است و لذا سید تعبیر به مشکل کرده است و به نظر ما نیز مسئله محل تردید و اشکال است.

در مورد شرط خیار در باب نکاح که فاسد است لکن آیا مفسد نیز هست یا نه؟ که در جلسه گذشته بحث شد صاحب شرایع عبارتی دارد که در مسالک[18] و جواهر[19] پیرامون آن بحث کرده‌اند.

محقق می‌فرماید: «یصح اشتراط الخیار فی الصداق خاصة و لا یفسد به العقد»[20] این عبارت دو گونه معنا شده است.

معنای اول: اشتراط خیار در صداق صحیح است اما در اصل عقد صحیح نیست. لکن اگر اشتراط خیار در صداق شد عقد را فاسد نمی‌کند.

به این معنا، این اشکال وارد می‌شود که اگر این شرط فاسد بود نوبت به اینکه آیا عقد را هم فاسد می‌کند یا نه، می‌رسید اما وقتی این شرط صحیح است بحث از افساد عقد و عدم آن سالبه به انتفاء موضوع می‌شود.

معنای دوم: با توجه به اشکالی که به معنای اول وارد شده است معنای این جمله این است که اشتراط خیار در صداق صحیح است اما در أصل عقد صحیح نیست لکن اگر اشتراط خیار در أصل عقد کرد این شرط موجب افساد عقد نمی‌شود. پس ضمیر «لا یفسد به العقد» به اشتراط خیار در عقد بر می‌گردد که از مفهوم «خاصةً» استفاده می‌شود.

به هر حال کلام مرحوم محقق اجمال دارد و دو جور معنا شده است.

لکن به نظر می‌رسد که همان احتمال اول مراد مرحوم محقق است زیرا این عبارت در مبسوط شیخ طوسی[21] و مهذب ابن براج[22] و تذکره علامه[23] هست، هر سه این تعبیر را دارند با آنکه شرط فاسد را مفسد عقد می‌دانند پس معلوم می‌شود مرادشان این است که اگر شرط خیار در باب مهر بشود صحیح است و فاسد نیست تا موجب فساد عقد بشود. بنابراین محقق حلّی عبارت را از دیگران گرفته است.

عبارت شیخ در مبسوط چنین است: «وان کان فی الصداق وحده کان بحسب ما شرط و لا یَبطُلُ النکاحُ» یا «و لا یُبطل النکاح» عبارت مهذّب ابن برّاج نیز همینطور است. عبارت تذکره نیز چنین است: «یصح اشتراط الخیار فی الصداق خاصة و لا یفسد العقد» سپس مرحوم محقق حلّی در اینجا همان کلام مشهور را می‌خواهد بفرماید، و آن اینکه شرط صحیح است و عقد را باطل نمی‌کند و مثل شرط خیار در عقد نیست که فاسد است و عقد را باطل می‌کند هر چند محقق در باب مهر تردید دارد لکن اینجا اشاره به کلام مشهور دارد. ادامه بحث در جلسه آتی ان شاء الله.

«والسلام»