درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : شرط در ضمن عقد نکاح

در این جلسه نقد و بررسی کلام مرحوم آقای خویی را پیرامون بطلان اشتراط خیار در عقد نکاح پی‌گیری کرده و با ردّ دو وجهی که برای اثبات مدعا ذکر کرده‌اند، ضابطه مرحوم آقای نائینی برای تشخیص لزوم حقی از لزوم حکمی را نیز نادرست می‌دانیم و با نقل نظر کسانی که در صورت اشتراط خیار قائل به صحت عقد نکاح شده یا تردید کرده‌اند ادامه بحث را به جلسه آینده موکول می‌نماییم.

در جلسه پیش گفتیم که ایشان برای اثبات قول به بطلان شرط خیار در عقد نکاح به دو وجه استدلال کرده‌اند:

وجه اول: قوام عقد دائم به عدم محدودیت و استمرار دائمی است در حالی که قرار دادن خیار به معنای اختیار داشتن در محدود کردن آن است و این دو با هم در تنافی هستند. زیرا عقد به وسیله اشتراط خیار تا زمانی محدود می‌شود که ذوالخیار از حق خود برای فسخ عقد استفاده نکرده است. و این مانند آن است که گفته شود: بعتک بشرط ان لا تملک ثمنه و یا به قول مرحوم آقای حکیم مثل این است که گفته شود «بعتک بلا ثمن» یا «اجرتک بلا اجرة» که با مفهوم عقد منافات دارد.

وجه دوم: شرط خیار در صورتی صحیح است که لزوم مربوط به التزام متعاقدین (= لزوم عقدی)، و به تعبیر بهتر از حقوق متعاقدین باشد. امّا اگر از احکام شرعی بوده و ارتباطی به تعهد و التزام طرفین نداشته باشد آنان اجازه اشتراط خیار نخواهند داشت زیرا اشتراط خیار از قبیل شرط مخالف شرع است و چنین شرطی مسلّماً باطل است.[1]

آنگاه می‌فرمایند: لزوم در عقد نکاح از احکام شرعی است و زوجیت به جز در موارد خاص (= موت، طلاق، انقضاء مدّت و ابراء در عقد منقطع) استمرار می‌یابد. و اگر از حقوق متعاقدین بود باید مانند باب بیع، قائل به صحّت تقابل در نکاح می‌شدیم، در حالی که بلا خلاف تقابل در نکاح جائز نیست.

مرحوم آقای نائینی[2] و مرحوم شیخ در مکاسب[3] نیز به همین نحو استدلال کرده‌اند.

برای تتمیم بحث دیروز مناسب است که قدری بیشتر به بررسی این دو وجه بپردازیم. به نظر ما هر دو وجه از جهاتی مخدوش است.

اولاً(جواب نقضی): اشکال ما که در فرمایشات مرحوم حاج شیخ عبدالکریم حایری‌ نیز هست این است که: اگر شرط خیار با دوام منافات دارد پس چرا در باب اجاره که چیزی برای مدت معینی اجاره می‌کنند، شرط خیار برای یک یا دو طرف اجاره جائز است و با اینکه به حسب ظاهر شرط خیار با استمرار مدّت اجاره سازگار نیست، کسی آن را منافی مدّت تعیین شده نمی‌داند؟

به عنوان مثال: اگر کسی منزلی را برای مدّت ده سال اجاره دهد و برای خودش حقّ فسخ قرار دهد، این کار بدون اشکال جایز است و با اینکه با شرط خیار، مالکیت ده ساله منفعت را به مدتی محدود می‌سازد که فسخ نکرده، و این دو با هم علی الظاهر متناقض هستند، ولی هیچ کس قائل به تناقض و نادرستی این اجاره نیست.

ثانیاً(جواب حلّی): متنافی دانستن اشتراط خیار و دوام عقد، ناشی از خلطی است که در باب اطلاق و تقیید شده است. اطلاق و تقیید گاهی مربوط به حکم است و گاهی به موضوع حکم (یا متعلق حکم علی اختلاف اصطلاحهم) ارتباط پیدا می‌کند. به عنوان مثال در باب حج که وجوب آن مشروط به استطاعت است، نظر به اینکه بقاء استطاعت تا پایان حج را شرط آن دانسته‌اند بر این اساس اگر پس از حصول استطاعت و در بین اعمال، مال کسی به سرقت برود او را مستطیع به حساب نمی‌آورند از سوی دیگر اگر

مالش به سرقت نرود بلکه خودش آن را اتلاف نماید یا مثلاً به کسی ببخشد، حج را بر ذمّه او مستقرّ می‌دانند. در اینجا این سؤال مطرح می‌شود که آیا میزان در شرطیت استطاعت، حدوث آن است یا حدوث و بقاء هر دو دخیل هستند؟ اگر حدوث استطاعت میزان است در فرض اوّل هم باید حج مستقر شود، و چنانچه حدوثاً و بقاءً باید مستطیع باشد، در فرض دوم هم نباید حج مستقر گردد. پس فارق این دو چیست؟

در پاسخ به این سؤال همان طور که مرحوم آقای حکیم نیز فرموده‌اند[4] ما عرض می‌کردیم: معیار در شرط استطاعت تنها حدوث آن است. امّا در فرض اوّل که مال شخص به سرقت رفته، گرچه به حسب ظاهر حدوثاً مستطیع بوده لیکن به سرقت رفتن مال او کاشف از این است که وی حدوثاً هم مستطیع نبوده و او اوّل تمکّن از عمل در تمام مدت را نداشته و در واقع موضوع که عبارت از «متمکن از عمل در تمام مدت» است محقّق نبوده است، بر خلاف فرض دوم مسأله که اختیاراً خود را از استطاعت انداخته است، چه آنکه او حدوثاً متمکّن از عمل در تمام مدّت بوده است لذا حج بر او مستقر می‌گردد.

حاصل اینکه وجوب، مشروط به این است که متعلّق حدوثاً مقدور باشد. همین که حدوثاً متمکّن از تمام عمل باشد برای تعلّق وجوب کافی است و عدم بقاء قدرت و استطاعت با آن منافات ندارد.

این مطلب عیناً در مورد شرطیت خیار در عقد اجاره توجیه می‌شود:

مستأجر با عقد اجاره، مالک منفعت ده ساله منزل می‌شود، امّا استقرار و بقاء فعلی این مالکیت از شروط صحت اجاره نیست لذا اگر عقد اجاره مثلاً به واسطه تلف شدن عین مستأجره باطل گردد، منافاتی با صحت اولیه عقد اجاره نخواهد داشت، متعلّق اجاره همان منفعت ده ساله است و فسخ هم به معنای محدود کردن آن نیست. مستأجر می‌تواند این منفعت معین را ـ در صورتی که مانع دیگری در کار نباشد ـ به دیگری واگذار نماید، زیرا هنگام عقد اجاره مالک منفعت ده ساله گردیده است. تعیین مدّت و اشتراط خیار در صورتی متناقض‌اند که فسخ باعث محدودیت متعلّق اجاره گردد. بر همین اساس

است که جعل خیار در عقد اجاره را بی اشکال می‌دانند و کسی آن را با معین بودن مدّت اجاره متناقض نمی‌داند.

جعل خیار در باب نکاح دائم نیز با همین بیان قابل توجیه است، زیرا هنگام انشاء عقد دائم، با جعل خیار محدودیتی برای متعلّق نکاح (زوجیت دائمی) به وجود نمی‌آید. آنچه که متعلّق نکاح است زوجیت دائمی است. جعل خیار، حکم لزوم وفاء به عقد نکاح را محدود می‌کند، نه متعلّق آن را. ما به القوام عقد دائم عبارت از این است که برای متعلّق آن در انشاء عقد، محدودیتی حاصل نگردد و محدود شدن حکم نکاح با زوجیت دائمی تنافی ندارد. بر همین اساس است که اگر مرد در عقد نکاح به صورت شرط مؤکّد، برای خود حقّ طلاق قرار دهد و مثلاً به این صورت بگوید که با تو ازدواج می‌کنم به شرط اینکه هر وقت خواستم تو را طلاق دهم، بلا اشکال چنین عقدی را همه صحیح می‌دانند.

اگر آن طور که مرحوم آقای خویی ادعا می‌کنند، حق خیار به معنای محدودیت متعلّق عقد باشد، باید شرط طلاق را نیز به معنای محدود کردن زوجیت دانسته و به عنوان شرط مباین، صحیح ندانند، در حالی که مسلّماً خود ایشان نیز چنین شرطی را شرط مباین به حساب نمی‌آورند.

به طور خلاصه، شرط خیار قید برای حکم است نه متعلّق حکم، لذا منافاتی با دائمی بودن زوجیت ندارد.

ثالثاً: بر فرض که بین عقد دائم و حق خیار فی الجمله تباینی وجود داشته باشد ولی این تباین در صورتی است که ایجاد محدودیت از نظر اقتضاء باشد یعنی شرط خیار باعث شود که عقد نکاح اقتضاءً محدودیت پیدا کند در آن صورت با عقد دائم در تنافی است. ولی چنانچه از نظر اقتضائ محدودیتی به وجود نیاورد و طبعاً دائم باشد و محدودیت صرفاً از نظر فعلیت باشد در این صورت هیچ گونه منافاتی با عقد دائم نخواهد داشت. تفاوت عمده عقد دائم با عقد منقطع نیز ـ با اینکه عقد دائم هم گاهی به وسیله طلاق یا برخی عیوب منفسخ می‌گردد ـ در این است که عقد دائم اقتضاءً محدودیتی ندارد ولی عقد منقطع از نظر اقتضاء دارای محدودیت است. بنابراین شرط خیار نیز گرچه بالفعل

باعث محدودیت عقد دائم می‌گردد، امّا به لحاظ اینکه اقتضاءً باعث محدودیت آن نمی‌شود منافاتی با دوام آن نداشته، و اشتراط آن بی اشکال است.

مرحوم آقای خویی خواسته‌اند از اینکه تقایل در نکاح جایز نیست نتیجه بگیرند که لزوم در عقد نکاح از حقوق متعاقدین نبوده و از احکام شرعی است و بنابراین، شرط خیار در عقد نکاح از مصادیق شرط خلاف شرع خواهد بود.

اما همان طور که دیروز عرض کردیم به نظر ما در اینجا بین دو مطلب خلط شده است. اگر بخواهیم از جواز تقایل در عقدی نتیجه بگیریم که لزوم در آن از حقوق متعاقدین است، البته این درست است و بالاولویة می‌توان نتیجه گرفت که شرط خیار نیز در موقع انشاء برای یک یا دو طرف بی مانع است. زیرا بین جواز تقایل و جواز شرط خیار ملازمه هست. امّا در طرف نفی اگر پس از انجام معامله جایز نباشد که با توافق یکدیگر عقد را بهم بزنند، چه ملازمه‌ای دارد با اینکه در حین عقد هم برای آنان جایز نباشد که در مورد شرط خیار توافق نمایند؟ آیا از این که پس از انعقاد عقد بیع نمی‌توانند ثمن یا مثمن را تغییر دهند، می‌توان نتیجه گرفت که قبل از انعقاد عقد هم چنین حقّی برای آنان نیست؟ از عدم جواز تقایل نمی‌توان نتیجه گرفت که جعل خیاز جایز نیست. زیرا بین عدم جواز تقایل و عدم جواز جعل خیاز هیچ ملازمه‌ای نه عقلاً و نه عرفاً وجود ندارد. اثبات ملازمه‌ای شرعی هم نیازمند دلیل است.

نظر مرحوم اقای نائینی این است که برای تشخیص اینکه آیا لزوم از احکام است یا از حقوق، باید دید لزوم به چه دلیلی اثبات شده است. و برای امتیاز این دو از یکدیگر ضابطه‌ای را مطرح کرده‌اند بدین بیان:

اگر موضوع دلیلی که لزوم را اثبات می‌کند «عقد» باشد مثل اینکه لزوم به واسطه ﴿اوفوا بالعقود﴾[5] اثبات شده باشد، لزوم حقی است و از حقوق متعاقدین می‌باشد. ولی چنانچه

موضوع دلیل مثبت لزوم، عناوین خاصه بوده و لزوم بر روی خود بیع یا نکاح و امثال اینها بار شده باشد، در آن صورت منوط به اختیار طرفین نبوده و لزوم حکمی است.[6]

به نظر ما فرمایش ایشان در هر دو قسمت محلّ مناقشه است.

اولاً: همچنانکه سابقاً نیز عرض کرده‌ایم «ال» در «العقود» ممکن است ال عهد باشد یعنی عقودی که در عالم ذر بین خداوند و مردم بسته شده است. و روی این احتمال ارتباطی به بحث‌های بیع و سایر عقود ندارد. و چنانچه مربوط به عقود رایج بین مردم هم باشد مفاد آن مانند مفاد «المؤمنون عند شروطهم»[7] است که مردم را ملزم به پای‌بندی به عقودی می‌کند که شرعاً صحیح است و به هیچ وجه در مقام تصحیح قراردادهای مردم نبوده و مفاد آن این نیست که به هر عقد و قراردادی و لو نامشروع ملتزم باشید تا در نتیجه، خروج عقود فاسده را از باب تخصیص بدانیم. بنابراین در مواردی که مشروعیت عقد و قرارداد مشکوک باشد برای تصحیح آن نمی‌توان به «اوفوا بالعقود» تمسک کرد. زیرا دلیل نمی‌تواند موضوع خود را تعیین نماید. و فرض این است که در ما نحن فیه هم در صحّت و مشروعیت شرط خیار در ضمن عقد نکاح شک داریم.

ثانیاً: چنانچه موضوع دلیلی که لزوم را اثبات می‌کند خود عناوین خاصه باشد احکامی که بر آن مترتب می‌شود الزاماً یک سنخ نیست زیرا احکامی که مترتب بر یک شی‌ء می‌شود دو صورت دارد: گاهی از احکامی است که بر آن شی‌ء لوخلّی و طبعه و بر حسب طبع مترتب می‌گردد، و گاهی از احکام فعلی آن شی‌ء است. به عنوان مثال: مُقام و دوام که از احکام شرعی زوجیت دائمه است، حکمی است که بر زوجیت لوخلّی و طبعه بار می‌شود، ولی همین حکم ممکن است به وسیله طلاق مرتفع گردد لذا همانطور که عرض کردیم منافات ندارد که شوهر آن را به صورت شرط موکّد در خود عقد قرار داده و شرط کند که امر طلاق در اختیار او باشد. بنابراین حتی در صورتی که لزوم برای خود عناوین خاصه نیز

اثبات شود این لزوم به حسب طبع، از احکام شرعی آن عناوین است لذا با مرتفع ساختن آن به وسیله جعل خیار و غیر آن منافات نداشته و این امر خلاف شرع به حساب نمی‌آید.

ادامه الاولی: «و فی بطلان العقد به قولان، المشهور انه باطل و عن ابن ادریس انه لا یبطل بطلان الشرط المذکور و لا یخلو عن قوة»[8]

همان طور که مرحوم سید می‌فرماید: اشتراط خیار در عقد نکاح طبق نظر مشهور موجب بطلان عقد می‌شود ولی عده‌ای که ابن ادریس مقدم بر آنهاست قائل شده‌اند که جعل خیار باعث بطلان عقد نمی‌گردد: صاحب حدائق در باب مهر[9] قائل به عدم بطلان شده و در باب صیغه عقد[10] تردید کرده است. محقق حلّی در باب مهر[11] اظهار تردید کرده و در باب صیغه[12] عبارتی دارد که مجمل است و مورد بحث قرار گرفته است. شهید اول هم در لمعه عبارتی دارد که خالی از اجمال نیست[13] . مرحوم حاج شیخ نیز صریحاً حکم به عدم ابطال کرده است[14] . مرحوم سید هم قول ابن ادریس را تقویت کرده و عده‌ای از محشّین نیز با ایشان موافقت کرده‌اند.[15] در جامع المقاصد هم دارد که عامة الفقهاء قائل به ابطال شده‌اند که البته به نظر معمولی ممکن است استفاده شود که عموم فقهاء قائل به ابطال هستند[16] ولی با توجه به احاطه محقق کرکی و اینکه خود ایشان در جاهای دیگر ابن ادریس را جزء مخالفین شمرده است، باید گفت: مراد از عامّة مانند عامه در مقابل خاصه و مانند جمهور به معنای اکثریت قریب به اتفاق است نه مراد اجماع باشد تا منافات با خلافی بودن

مسأله پیدا نکند.اشکالی که مرحوم سید مطرح کرده این است که چرا مشهور به طور کلّی در بحث شروط ضمن عقد شرط فاسد را مفسد نمی‌دانند ولی در خصوص این بحث شرط خیار را که فاسد است مفسد نکاح دانسته‌اند؟ چه فرقی بین این شرط و سایر شرایط وجود دارد؟ اگر التزام واحد باشد در همه جا باید حکم به ابطال کنند و اگر التزام فی التزام باشد در همه جا باید حکم به عدم ابطال کنند. مرحوم آقای خویی‌ می‌خواهند وجهی برای تفرقه ذکر کنند که در جلسه بعد به بررسی آن می‌پردازیم.

«والسلام»