درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : شرط در ضمن عقد نکاح

در این جلسه، مسأله عدم جواز اشتراط خیار فسخ در عقد نکاح را بررسی می‌کنیم ابتدا دلیل اجماع را بررسی و تمامیت آن را ثابت می‌کنیم آنگاه ادله دیگر همچون مخالفت با مقتضای عقد، و تنافی با لزوم که از احکام عقد نکاح است، و انحصار موارد جواز فسخ به عیوب خاصه را بررسی و ناتمامی آنها را اثبات می‌کنیم.

الاولی: «لا یجوز فی النکاح دواماً او متعة اشتراط الخیار فی نفس العقد فلو شرطه بطل»[1]

یکی از مباحث قدیمی در باب نکاح که بسیار مورد نیاز مردم است و هم فقهای ما و هم عامه آن را مطرح کرده‌اند، شرط خیار فسخ در عقد نکاح و در مهریه است که آیا عاقد می‌تواند هنگام عقد برای خود اختیار فسخ نکاح و یا برهم زدن مهریه‌ای که معین شده است را قرار دهد یا نه؟ و بر فرض عدم جواز و بطلان آیا موجب بطلان عقد هم می‌شود یا اینکه به صحت عقد ضرری نمی‌زند. ابتدا فرع اول را بررسی می‌کنیم؛

مرحوم سید می‌فرمایند جایز نیست در عقد نکاح طرفین اختیار فسخ قرار دهند و این شرط باطل است. برای بطلان این شرط وجوه متعددی ذکر شده است. مرحوم آشتیانی در تقریرات درس مرحوم حاج شیخ عبدالکریم حائری پنج وجه ذکر می‌کند[2] ، در کتب دیگر همچون جواهر، جامع المقاصد[3] و تذکره[4] نیز وجوه مختلفی با زیاداتی آمده است. ما وجوهی که دارای بحث معتنابهی است را بررسی می‌کنیم.

از زمان شیخ طوسی به بعد هر کدام از فقها که این مسأله را عنوان کرده‌اند همه فتوی به بطلان این شرط داده‌اند و ما احدی را نیافتیم بر خلاف آن گفته باشد. ولی مرحوم آقای حکیم می‌فرمایند از ظاهر حدائق که بطلان شرط را به مشهور نسبت داده استفاده می‌شود که این قول مخالف هم دارد، اما معلوم نیست چه کسی مخالف است و کسی غیر از صاحب حدائق چنین نسبتی را نداده است.[5] مرحوم آقای خویی هم در این مطلب از ایشان تبعیت کرده‌اند.[6]

ما به حدائق مراجعه کردیم. مؤلف این کتاب در دو بخش (باب صیغه عقد و باب مهر) این مسأله را متعرض شده و در هیچ یک چنین مطلبی را نگفته است. شاید مرحوم آقای حکیم با اعتماد به حافظه خویش شهرت در بطلان خود عقد را با شهرت در بطلان شرط مذکور خلط کرده‌اند و گرنه صاحب حدائق در بطلان شرط مذکور تردیدی ندارد و آن را به مشهور نسبت نمی‌دهد آنچه که ایشان به مشهور نسبت می‌دهد بطلان خود عقد است. در مجلد 23 می‌فرماید: «و المشهور بطلان العقد»[7] (ای باشتراط الخیار فیه). در مجلد 24 می‌گوید: «المشهور بین الاصحاب بطلان النکاح بشرط الخیار>[8] . بنابراین جای تردید وجود ندارد که در این مسأله هیچ مخالفی نیست. علاوه بر این که در هفت یا هشت کتاب ادعای اجماع شده یا کلماتی شبیه به آن گفته شده است. شیخ در خلاف تعبیر به «لا خلاف» می‌کند.[9] مسأله‌ای که بین عامه و خاصه مطرح و مورد ابتلا باشد و ایشان از آن تعبیر به «لا خلاف» کند با اجماع چندان تفاوتی ندارد. در مبسوط تصریح به اجماع کرده[10] همچنین ابن براج در مهذب[11] و ابن ادریس در سرائر[12] و شهید ثانی در مسالک[13] و فاضل هندی در کشف

اللثام[14] همه تصریح به اجماع کرده‌اند. علامه در تذکره عبارتی دارد که به نظر می‌رسد ایشان هم دعوای اجماع می‌کند. عبارت چنین است: «لا یصح اشتراط الخیار فی النکاح و لا یثبت فیه خیار المجلس اجماعاً»[15] هر چند کلمه اجماعاً پس از خیار مجلس آمده و می‌تواند تنها به اخیر (خیار مجلس) ناظر باشد یا به هر دو، ولی با توجه به اینکه در اکثر کتب قدماء چه خاصه و چه عامه حکم این دو خیار در کنار هم ذکر شده است و نسبت به هر دو، هم فتوی داده‌اند و هم مدعی اجماع گشته‌اند، ظاهراً این کلمه در عبارت تذکره نیز ناظر به هر دو خیار است و ایشان در شرط خیار نیز مدعی اجماع هستند. محقق کرکی هم در جامع المقاصد در باب بیع پس از اینکه شرط خیار را در بیع جایز دانسته عدم جواز آن را در باب نکاح نیز متعرض شده و آن را اجماعی دانسته است[16] ولی در خود باب نکاح هر چند عبارت ایشان صراحت ندارد لکن می‌توان گفت ایشان در این باب نیز مدعی اجماع است، می‌فرماید: «فان شرط (یعنی شرط الخیار فی النکاح) کان الشرط باطلاً قطعاً و هل یبطل به العقد فیه قولان»[17] اینکه در مورد این شرط می‌گوید قطعاً باطل است ولی در مورد بطلان عقد به واسطه این شرط می‌گوید دو قول است، استظهار می‌شود که این شرط را قولاً واحداً باطل می‌داند و این عبارة اخری از اجماع است.

تنها محقق اردبیلی که در باب بیع این مسأله را مطرح کرده (باب نکاح کتاب ایشان در دست نیست) ادعای اجماع را به مسالک نسبت داده و می‌فرماید: ادله‌ای که برای این مسأله ذکر شده همه مخدوش است و تنها دلیل اجماع می‌باشد اگر آن را تمام بدانیم (ان تمّ الاجماع)[18] سبزواری نیز به تبع ایشان در کفایه با همین تعبیر می‌گوید... «ان ثبت الاجماع».[19] ولی گویا این دو نفر بدون تتبع و ملاحظه فتاوای فقها تنها به مسالک مراجعه کرده‌اند و در دعوای اجماع ایشان تردید داشته و از آن با تامل سخن گفته‌اند. در هر حال مسأله‌ای که از مسائل تفریعی نیست بلکه از اصول مسائل و مورد ابتلای مردم می‌باشد و

فقها از قدیم آن را مطرح نموده‌اند واحدی بر خلاف آن فتوی نداده لذا اجماع ثابت است. به علاوه این مسأله در عامه هم از دوره امام صادق‌علیه السلام به بعد مطرح بوده و تمام فقهای آنها فتوی به بطلان داده‌اند. آن هم در موضوعی که برای زوجین بسیار مهم است که اگر مدتی زندگی کردند و آن ازدواج مورد پسندشان واقع نشد به ویژه در جایی که مهریه را سنگین گرفته‌اند با جایز بودن چنین شرطی بتوانند آن را فسخ و کالعدم به حساب آورند، در چنین مسأله‌ای اگر حکم واقع غیر از آنچه که همه فتوی داده‌اند بود، ائمه‌علیهم السلام بیان می‌کردند و حتماً مخفی نمی‌ماند. نتیجه اینکه دلیل اجماع در این مسأله تمام است و جای هیچ تردیدی وجود ندارد. بلکه می‌توان آن را از مسلمات دانست.

در عقد شرطی را می‌توان اشتراط کرد که با مقتضای آن عقد مخالفت نداشته باشد، چه بر حسب تفاهمات عرفی میان آن شرط و مدلول التزامی یا تضمین و یا مطابقی عقد تنافی دیده شود و چه عقد بر حسب ادله شرعیه برای احکامی موضوع قرار گرفته باشد که آن شرط مخالف مقتضای آن باشد. و شرط خیار، هم به حسب متفاهم عرفی و هم بر اساس ادله شرعیه با مقتضای نکاح مخالف است. زیرا اشتراط خیار در عقد دائم به معنای این است که این عقد هم دائم است و هم به جهت داشتن خیار دوامی ندارد و این دو با هم متناقض است. در روایات هم از عقد دائم تعبیر به «تزویج مقام»[20] و «نکاح باتّ»[21] شده که همه دلالت بر این می‌کند که دوام از نظر شرعی جزء احکام عقد دائم و مقتضیات آن است. بنابراین شرط خیار با مقتضای عقد نکاح متنافی است.

مرحوم آقای خویی شرط خیار را در عقد انقطاعی نیز موجب تنافی با مقتضای آن می‌دانند به این تقریب که جعل خیار در عقد انقطاعی به معنای این است که در طول آن مدت هر لحظه‌ای که بخواهد بتواند مدت آن را پیش از سرآمدن اجل مقرر بر هم زند و این با لزوم

مشخص بودن مدت به نحوی که قابل کم و زیاد شدن نباشد که از ارکان عقد انقطاعی است منافات دارد. [22]

مرحوم حاج شیخ بنا به آنچه در تقریراتشان آمده جواب این تنافی را داده‌اند[23] به این تقریب که تقسیم عقد نکاح به دائم و منقطع به این معنا است که دوام در عقد دائم یا مدت معین در عقد منقطع از مقتضیات طبیعی این دو عقد است. یعنی اگر مانعی و رافعی نبود عقد دائم مقتضی دوام و عقد منقطع مقتضی دارا بودن مدت معین است، بنابراین منافات ندارد که بر حسب فعلیت با اشتراط یا با وجود مانع، این اقتضا مرتفع شود. بلی اگر مراد از اشتراط، ایجاد اقتضای عدم دوام و عدم دارا بودن مدت معین در نفس عقد باشد این موجب تناقض بین اقتضاء و اقتضای عدم می‌گردد اما اگر تنها در عالم فعلیت رافع آن دوامی که در عالم اقتضا است شود، مستلزم تناقض و تنافی نیست. لذا انفساخ عقد دائم با کفر و رضاع یا با عیوب معینه و یا انفساخ عقد منقطع با بذل مدت پیش از رسیدن اجل را هیچ کس موجب تنافی و تناقض با مجعول اولی و مقتضای آن نمی‌داند.

از وجوه دیگری که مرحوم آقای خویی به آن تمسک کرده‌اند و در کلمات مرحوم آقای حکیم نیز آمده، این است که در عقدی می‌توان خیار فسخ را شرط نمود که لزوم در آن عقد از حقوق طرفین باشد تا بتوانند آن دو با جعل خیار حق خود را اسقاط کنند اما اگر لزوم از احکام شرعی آن عقد بوده و ربطی به حقوق طرفین نداشته باشد جعل خیار با حکم شرع منافی می‌شود و نافذ نخواهد بود زیرا معنایش این است که عقدی را که شارع لازم دانسته آنها جایز بدانند و این بر خلاف حکم شرعی عقد بوده و صحیح نیست. همچنانکه طرفین نمی‌توانند با شرط کردن، عقدی را که شارع جایز دانسته بر خود لازم

کنند چون این شرط بر خلاف حکم شرع است.[24] و دلیل اینکه لزوم در عقد نکاح از احکام آن است نه از حقوق طرفین، عدم جواز تقایل در آن است اگر لزوم از حقوق طرفین نکاح بود باید آنها بتوانند از حق خود صرف نظر کرده و با توافق یکدیگر نکاح را بر هم بزنند و آن را کالعدم فرض کنند در حالی که احدی بدون طلاق این را جایز نمی‌داند و این کاشف از این است که لزوم از احکام نکاح و غیر قابل اسقاط است نه از حقوق طرفین. بر خلاف بیع که چون لزوم از حقوق متعاملین است، طرفین می‌توانند از آن صرف نظر نموده و عقد را بر هم بزنند.[25]

این وجه بر وجود اجماع بر عدم صحت تقایل در عقد نکاح استوار است در حالی که عدم صحت تقایل مستلزم حکم بودن لزوم به نحوی که در خود عقد هم نتوانند شرط خیار کنند نیست زیرا همچنانکه عدم صحت تقایل ممکن است به خاطر این باشد که عقد نکاح ذاتاً قابلیت تقایل ندارد و در نتیجه لزوم از احکام آن حدوثاً و بقاءً باشد، احتمال هم دارد به این جهت که نکاح ذاتاً چنین اقتضایی دارد نباشد بلکه تنها اگر متعاقدین هنگام ایجاد عقد، شرط خیار نکردند دیگر نتوانند بقاءً تقایل کنند اما اگر حدوثاً اشتراط خیار شد بقاءً بتوانند آن را بر هم بزنند و در نتیجه حدوثاً از حقوق آن دو به شمار رود هر چند بقاءً در صورت عدم اشتراط از احکام آن باشد. و چون دلیل عدم صحت تقایل دلیل لبّی است (اجماع) نمی‌توان در صورت دوم نیز بر هم زدن عقد را ممنوع و لزوم را در آن از احکام آن حدوثاً و بقاءً دانست. گویا مرحوم آقای حکیم نیز با عبارت خود به همین پاسخ اشاره می‌کنند که می‌فرمایند: «اللهم الا ان یناقش فی ذلک بدعوی کون ذلک مقتضی اطلاقه لا مقتضی ذاته»[26]

وجه دیگری که گفته شده استدلال به روایاتی است که منحصراً در موارد خاصی عقد نکاح را قابل فسخ دانسته‌اند مانند صحیحه «حلبی عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال: انما یردّ النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العقل»[27]

لازمه حصر در این روایات عدم جواز فسخ در غیر عیوب مذکوره همچون اشتراط خیار است که به معنای عدم نفوذ این شرط باشد.

حصر در این گونه روایات اضافی است نه حقیقی و مراد انحصار مواردی که نکاح را به واسطه عیوب می‌خواهند فسخ کنند به عیوب مذکوره است نه انحصار مطلق حتی نسبت به غیر عیوب و لذا این روایات نسبت به عدم جواز فسخ نکاح به وسیله ارتداد یا رضاع که کسی به منظور فسخ نکاح با اختیار خود عمداً کلمه ردّه بر زبان آورد یا رضاعی که موجب تحریم شود را انجام دهد ناظر نیست. بنابراین منافات ندارد که در غیر عیوب مذکوره در موارد دیگری نیز بتوان نکاح را فسخ نمود. در جلسات آینده به توضیح بیشتری درباره این وجوه می‌پردازیم.

«والسلام»