درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : نکاح حمل

بحث راجع به نکاح حمل بود. البته نکاح حمل چندان محل ابتلا نیست ولی مثل بیع و شراء که مرحوم سید عطف کرده مورد ابتلا است، لذا مسأله جای طرح دارد. گفتیم این فتوای به عدم صحت را از جواهر[1] و ایشان از جامع المقاصد[2] اخذ کرده‌اند و قبل از اینها علامه در تذکره با تعبیر دیگری راجع به ارث و وصیت (ظاهراً وصیت تملیکیه) قائل شده است.

همچنین اشکال مرحوم آقای حکیم مطرح گردید که در مورد بیع و مانند آن (غیر از نکاح) می‌گویند زمانی که وارث میت یا یکی از ورثه، حمل است، وصی یا حاکم شرع یا عدول مؤمنین می‌توانند در صورت مصلحت یا در صورتی که خطری متوجه مال باشد، آن را بفروشند و معامله صحیح است. پس فرمایش مرحوم سید که در غیر باب نکاح مثل بیع هم، حمل را صالح برای تملیک و تملّک ندانسته، تمام نیست.[3]

اصل این مطلب که عقلاء برای حمل، اعتبار ملکیت نمی‌کنند مطلب درستی نیست و مالک شدن حمل، مخالف اعتبار عقلایی نیست.[4]

اما نقض آقای حکیم به فروش سهم الارث حمل به دلیل اینکه چند احتمال در مسأله هست، نمی‌تواند نقض معتبری باشد. البته در فرضی که یکی از ورثه، حمل باشد و قبل از

ولادت سقط گردد، در اینجا مسلم است و روایت هم دارد که اعتبار ملکیت برای چنین حملی نمی‌شود. اما اگر در موقع موت مورث، حمل بود و بعد زنده به دنیا آمد.

در اینجا چند احتمال وجود دارد

که احتمال مرجوحی است و ظاهراً قائلی نداشته باشد بلکه یک تصور در مسأله است این است که فقط کسانی ارث می‌برند که موقع مرگ مورث، مصداق یکی از عناوینی باشند که صلاحیت مالکیت دارند و چون حمل، مصداق عنوان ولد نیست، لذا ارث به او تعلق نمی‌گیرد. شاهد مطلب هم این است که (در مورد نوزادهای دوقلو) ملاک تشخیص ولد اکبر را تقدم در ولادت می‌دانند نه زمان حمل و لو بعضی از کارشناسان جدید می‌گویند آنکه نطفه‌اش زودتر منعقد شده، دیرتر به دنیا می‌آید.

این است که گفته شود حمل موقع موت مورث مالک نمی‌شود و سهم او در ملک میت مورث باقی می‌ماند اما بعد از ولادت حیّاً متصف به وصف مالکیت می‌شود.

این است که بگوییم حمل اگر در زمان موت مورث حی باشد مالک می‌شود اما مالکیتش مشروط است به اینکه زنده به دنیا بیاید به نحو شرط متأخر.

هم اینگونه تصویر می‌شود که مالکیت حمل حین موت المورث را مالکیت متزلزل بدانیم یعنی اصل ملکیت از همان زمان حمل محقق می‌شود اما استقرار ملکیت منوط به این است که زنده به دنیا بیاید و اگر در شکم مادرش بمیرد از او به سایر ورثه (ورثه خودش یا ورثه میت) منتقل می‌شود.

با توجه به این چهار احتمال، نقض آقای حکیم به صاحب جواهر وارد نیست چون خود صاحب جواهر جرء کسانی است که معتقدند حمل اصلاً مالک نمی‌شود و بعد از ولادت مالک می‌شود و اگر بیعی صورت بگیرد نقل و انتقال از ملک میت و به ملک میت صورت

می‌گیرد. در حالی که آقای حکیم‌ کانّه مسلم فرض کرده که فقها در موارد بیع و شراء حمل را مالک می‌دانند. بله، اصل مدعای آقای حکیم که اعتبار ملکیت برای حمل، اشکال عقلایی ندارد، مطلب صحیحی است کما تقدم و لذا اگر اطلاقاتی در کار باشد با آن اطلاقات می‌توانیم حکم به مالکیت حمل بکنیم.

در این عروه چاپ جامعه مدرسین دو حاشیه از آقایان هست که مطالبش بحث شد ولی مناسب است به آن اشاره‌ای کنیم. یکی حاشیه آقای خویی‌ و دیگری حاشیه آقای گلپایگانی‌.

آقای خویی‌ در شرح عروه بیانی داشتند که گفتیم بیان مناسبی نیست و شاید در تقریر مطلب اشکال پیش آمده و آن اینکه سلب انسانیت از حمل بشود. گفتیم سلب انسانیت قبل از ولوج روح قابل قبول است اما بعد از ولوج روح سلب انسانیت از حمل وجهی ندارد. ولی در حاشیه عروه فقط می‌فرمایند اطلاقاتی در کار نیست.[5] شاید نظر ایشان این باشد که ادله باب نکاح مثل ﴿و انکحوا الایامی منکم و الصالحین من عبادکم و امائکم﴾[6] متضمن الفاظی نیستند که به اطلاقشان شامل حمل نیز گردد تا ناگزیر شویم مثل مرحوم سید با انصراف، مسأله را حل کنیم. چون مثلاً صدق ایّم و ایّمه (مفرد ایامی) مشروط به ولادت است و این کلمات بر حمل صدق نمی‌کند. همچنین تعبیر «منکم» در این آیه به معنای این است که زوج یا زوجه باید جزء شما به دنیا آمده‌ها باشند و اینکه بگوییم حمل هم مصداق «منکم» است، محرز نیست.

جواب این فرمایش این است که ادله نکاح اختصاص به این آیه ندارد. تعابیر دیگری وجود دارد که از حیث دلالت وضعی اشکالی در شمولشان نسبت به حمل وجود ندارد.

مثلاً نکاح ابن، نکاح بنت، نکاح الانثی و غیره علاوه بر اینکه این آقایان به عموماتی مثل ﴿اوفوا بالعقود﴾[7] و «المومنون عند شروطهم»[8] هم استناد می‌کنند.

حاشیه مرحوم آقای گلپایگانی

ایشان این طور تعبیر می‌کنند: «لا یبعد عدم اعتبار النکاح للحمل عند العرف فلا یکون نکاحه نکاحاً حتی یحتاج الی التمسک بانصراف الادله». این اشکالی است که ایشان به مرحوم سید دارد.[9]

ولی به نظر می‌رسد این بیان ایشان دلیل فرمایش مرحوم سید است نه اینکه اشکالی بر آن باشد چون آقای گلپایگانی بر خلاف آقای خویی از نظر دلالت وضعی الفاظ اشکال نمی‌کنند، لذا کلام ایشان برگشت می‌کند به همان مطلبی که ما در جلسه قبل گفتیم که الفاظ از نظر دلالت وضعی اقتضاء شمول نسبت به حمل را دارند ولی همین که عقلاء اعتبار نکاح و زن و شوهری برای حمل نمی‌کنند منشأ برای انصراف می‌شود و الا اگر عقلاء اعتبار نکاح برای حمل می‌کردند به اطلاقات تمسک می‌کردیم. و این همان مطلبی است که مرحوم سید می‌خواهند بفرمایند.

محصل کلام این شد که عقلاء برای حمل اعتبار نکاح و زوجیت نمی‌کنند و لذا نکاح حمل صحیح نیست. البته ما قبلاً یک اشکالی به فرمایش سید داشتیم و می‌گفتیم این چه وجهی دارد که یک آن یعنی لحظه ولادت را مرز انصراف و عدم انصراف قرار دهیم و بگوییم یک آن قبل از ولادت، ادله انصراف دارند اما آنِ بعد از ولادت دیگر انصرافی نیست و ادله صحت نکاح شامل می‌شوند. ولی بعداً توجیهی برای کلام سید به نظرمان رسید و آن اینکه ایشان می‌خواهند بفرمایند انصراف اختصاص به حمل ندارد و ادله از اوائل سنین طفولیت مثل دوره رضاع هم انصراف دارند چون عقلاء برای اطفال صغار هم اعتبار نکاح نمی‌کنند منتهی چون شارع این اعتبار عقلایی را در خصوص اطفال صغار تخطئه کرده و

ازدواج را صحیح دانسته ما هم حکم به صحت می‌کنیم (که این از ادله مختلف استفاده می‌شود، مثل آن روایتی که حکم شیر خوردن زوجه صغیره از زوجه کبیره را بیان کرده است) اما در مورد ازدواج حمل هیچ دلیل شرعی نداریم که آن را تصحیح کرده باشد و اعتبار عقلاء هم که در کار نیست، لذا حکم به بطلان می‌کنیم.

مسأله 21: «لا یشترط فی النکاح علم کل من الزوج و الزوجه باوصاف الأخر مما تختلف به الرغبات و تکون موجبة لزیادة المهر او قلّته فلا یضرّ بعد تعیین شخصها الجهل باوصافها فلا تجری قاعدة الغرر هنا»[10]

همانطور که ایشان فرموده، هر چند در باب نکاح، تعیین معتبر است امّا لازم نیست تمام کمالات خصوصیات و اوصافی که در رغبات اشخاص و در مقدار مهر دخالت دارد، مشخص شود و این مطلب جزء ضروریات فقه است و سیره قطعی مسلمین هم بر آن جاری شده است که بدون اطلاع از همه خصوصیات ازدواج می‌کنند و در فقه هم مسلم است که مواردی را به عنوان عیوب مجوز فسخ به حساب آورده‌اند یعنی عیبی که حین العقد مشخص نبوده و بعد معلوم شده باعث حق فسخ می‌شود و هیچکس نگفته که این عیوب با تعیین معتبر در عقد منافات دارد و موجب بطلان عقد می‌شود. همچنین مسلم است که اگر تعیین فی الجمله شده و مثلاً گفته دختر کوچکتر را تزویج کردم ولی این نمی‌داند کدامیک کوچکتر است و اوصاف آنها هم با یکدیگد مختلف است، در اینجا هم ازدواج را صحیح می‌دانند. بحث غرر هم که در معاوضات دیگر باعث بطلان است در اینجا مضرّ دانسته شده است چون ماهیت نکاح با معاوضات دیگر متفاوت است و بعلاوه، خود دلیل غرر محل بحث است که شامل نکاح می‌شود یا نه؟ چون روایتی که در عیون نقل شده و نیز روایاتی که از طرق عامه نقل شده متضمن نهی پیامبرصلی الله علیه وآله از بیع الغرر است و روایتی که از مطلق غرر نهی کرده باشد، نداریم البته ما در مباحث گذشته (بحث اجاره) گفتیم که بعضی‌ها خواسته‌اند به عموم تعلیل استدلال کنند چون در بعضی از

روایات وارد شده که مثلاً فروش طیر در آسمان جایز نیست «فانّه من الغرر[11] » یا فروش ماهی در دریا جایز نیست «فانّه من الغرر» لذا گفته‌اند غرر مطلقاً موجب بطلان معاوضه است. الاّ ما خرج بالدلیل مثل صلح. ولی ما گفتیم این روایات اجمال دارند چون مشخص نیست ضمیر «فانّه» به بیع بر می‌گردد یا به مبیع. در صورت اول می‌توان به واسطه عموم تعلیل به سایر معاوضات تعدّی کرد اما در صورت دوم نمی‌توان تعدّی کرد چون مفاد تعلیل این می‌شود که مبیع مجهول الاصطیاد مصداق غرر است بنابراین از خصوص آن موضوع تعدّی می‌کنیم اما از حکم و متعلق آن تعدی به امور دیگر نمی‌شود همانطور که اگر گفته شود لا تشرب الخمر لانه مسکر مفاد تعلیل این می‌شود که لا تشرب المسکر یعنی از خصوص خمر تعدی می‌کنیم به مطلق مسکر اما متعلق حکم یعنی شرب محفوظ است و لذا حکم مالیدن خمر به بدن استفاده نمی‌شود.

پس با توجه به اجمال این روایات نمی‌توان غرر را در مطلق معاوضات موجب بطلان دانست. ادامه بحث را در جلسه آینده پی می‌گیریم. ان شاء الله

«والسلام»