درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تعیین زوج و زوجه در عقد

خلاصه بحث سابق و احتمالات مطرح در مورد معنای صحیحه ابی عبیده حذاء عبارت از این است که مجموعاً 4 احتمال در معنای این روایت وجود دارد که بر اساس سه احتمال مفاد روایت بر خلاف قاعده می‌باشد و بنابر یک احتمال معنای روایت مطابق با قاعده خواهد بود. تمامی این احتمالات نیز مبنی بر این است که بین زوج و ولی زوجه اختلاف و تکاذبی وجود دارد زیرا همانطوری که قبلاً گفتیم از ظاهر این تعبیر که در روایت آمده است «فالقول فی ذلک قول الأب» استفاده می‌شود که مقام، مقام تکاذب و اختلاف میان زوج و اب الزوجه می‌باشد.

در این جلسه به ذکر احتمالات چهارگانه و نحوه جمع بین آنها پرداخته می‌شود:

طرفین قبل از اجرای عقد در مورد معقود علیهاو اینکه وی کدامیک از دخترها می‌باشد، توافق نموده‌اند و لیکن در موقع اجرای عقد اسمی از اینکه آن دختر کبیره است یا صغیره برده نمی‌شود و شهود نیز اطلاعی ندارند. و بر همان که قرار گذاشته بودند عقد خوانده شد ولی پس از عقد اختلاف بوجود می‌آید، زوج می‌گوید آن دختری که من برای ازدواج با او، با تو توافق نمودم دختر کوچک است ولی پدر زوجه مدعی است که مورد توافق دختر بزرگ بوده و بر همان نیز عقد واقع شده است.

طبق این احتمال طرفین مدعی صحت عقد هستند و هیچکدام ادعای بطلان عقد را نمی‌کند و لیکن اختلاف تنها در این است که مورد توافق کدام بوده است. حکم مسأله در اینصورت تحالف است و تفاوتی بین جایی که زوج دخترها را دیده باشد یا ندیده باشد نیست و لذا مفاد روایت بر خلاف قاعده خواهد بود.

این است که بگوییم قبل از اجرای عقد توافقی بین طرفین صورت نگرفته است، بلکه پدر دخترها در موقع اجرای عقد، یکی از آنها را در نیّت خود به عقد زوج در آورده است و زوج نیز همان شخصی را که او نیّت کرده است، قبول نموده، منتهی پس از اجرای عقد اختلاف به اینگونه است که پدر می‌گوید من کبیره را نیّت نمودم و قهراً تو نیز کبیره را قبول کردی، اما زوج می‌گوید آنکه را تو نیّت کرده‌ای صغیره است چرا که معلوم است که من شرائط ازدواج با کبیره را ندارم (مثل اینکه از نظر سنّی با یکدیگر توافق ندارند) و من نیز صغیره را قبول نمودم، در این فرض نیز هر دو مدعی صحت عقد می‌باشند و اختلاف در مورد تعیین معقود علیها است. بنابراین احتمال نیز قسمتی از روایت خلاف قاعده می‌باشد زیرا حکم مساله در این فرض تقدیم قول پدر است چرا که منازعه در مورد نیت پدر است و این هم از اموری است که لا یعرف الاّ من قبل الأب، لذا قول، قول اب است حتی در صورتی که زوج هیچکدام از دخترها را هم ندیده باشد، پس اینکه، دو صورت تفصیل داده شده است و در صورت ندیدن زوج، نکاح باطل شمرده شده خلاف قاعده است.

اختلاف و نزاع در مورد صحت و بطلان عقد است، پدر مدعی است که من بر اساس وکالت و امثال آن، دختر بزرگ خود را به عقد تو در آوردم و این عقد صحیح است ولی زوج معتقد است که نیّت وی، دختر کوچک بوده است و می‌گوید اگر تو دختر بزرگ را نیّت کردی، من او را قبول نکرده‌ام و لذا تطابقی بین ایجاب و قبول نیست و عقد باطل است. بر اساس این احتمال نیز تفصیل واقع در روایت، خلاف قاعده است و یا باید بطور مطلق حکم به بطلان عقد نمود و یا اینکه مطلقا عقد را صحیح دانست. و منشا این تردید نیز این است که آیا اصالة الصحة در مثل این موارد جاری می‌شود یا نه؟ عده‌ای از محشین فرموده‌اند و لو ما قبول نماییم که اصالة الصحة در چنین موارد شک در قابلیت نیز جاری است و لیکن در مثل این مورد اصالة الصحة جاری نیست چون که مورد نزاع در این جا این است که آیا اساسا عقدی واقع شده است یا اینکه اصلاً عقد محقق نشده است، زیرا آنکه (= زوج) می‌گوید تطابقی بین ایجاب و قبول نیست در واقع مدعی است

که عقدی (= عقد مرکب از ایجاب و قبول متطابق با یکدیگر است) واقع نشده است و لذا نمی‌توان با اصالة الصحة حکم کرد که عقد واقع شده است. در مقابل این عدّه مرحوم صاحب جواهر معتقد است که در اینجا نیز اصالة الصحة جاری است. و شاید تقریب فرمایش ایشان این باشد که بگوییم: شکی نیست که در این فرض، قبولی از ناحیه زوج گفته شده است، اختلاف این است که آیا این قبول مربوط به همان ایجاب است تا اینکه بطور صحیح واقع شده باشد و یا اینکه ربطی به ایجاب پدر ندارد و لذا این قبول باطلی است. در اینجا اصالة الصحة حکم به صحت وقوع قبول از ناحیه زوج می‌کند. و معنای آن این است که قبولی را که زوج گفته مؤثر در نقل و انتقال بوده است به هر حال، چه قائل به جریان اصالة الصحة بشویم و چه معتقد باشیم که در این مورد اصالة الصحة جاری نیست، روایت طبق قاعده نیست و تفصیلی نباید بین دو صورت داده شود.

البته به نظر ما این احتمال سوم خلاف ظاهر روایت است و توهمی بیشتر نمی‌باشد زیرا ظاهر روایت این است که زوج نیز مدعی صحت عقد است، تعبیر «انما تزوجت منک الصغیرة من بناتک»[1] نشانگر این است که وی نیز ادعا دارد که حقیقتاً صغیره همسر او می‌باشد و لذا او را مطالبه می‌کند. نه اینکه مراد این باشد که من فقط یک «قبلت» انشایی گفتم و همان چیزی را که ولی زوجه قصد ایجاب نموده است را قبول نکرده‌ام.

معنایی است که مرحوم محقق برای روایت ذکر نموده‌اند و به نظر ما نیز تصویر معقولی است. و آن این است که بگوییم تفصیلی که در روایت بین دیدن دخترها و ندیدن آنها توسط زوج گذاشته شده است بر این اساس است که در صورتی که دخترها را دیده باشد، چون در مورد تعیین، هیچیک حرفی نزده است و سکوت نموده است، این سکوت او علامت این است که هر کدام از دخترها را که پدر اختیار نماید، وی رضایت دارد و به عبارت دیگر معنای سکوت او این است که پدر را وکیل در انتخاب از ناحیه خود قرار داده است. در این صورت اگر اختلافی در مورد معقود علیها واقع شود، قول پدر مقدم است و

عقد محکوم به صحت است و اما اگر دخترها را ندیده باشد در این صورت مسأله وکالت مطرح نیست و توافق احراز نشده است و اصالة الصحة نیز خیلی واضح نیست که در این موارد که شک در ارکان است جاری شود، لذا عقد باطل دانسته شده است.

طبق این احتمال تفصیل در روایت مطابق با قاعده خواهد بود و در صورت دیدن، چون مسأله وکالت مطرح است و پدر بر اساس وکالت خود، کبیره را عقد نموده است قول، قول پدر است و عمل او صحیح است و لو اینکه زوج بعد از این پدر را عزل نیز کرده باشد چرا که تا مادامیکه عزل موکل به وکیل نرسد عمل وکیل محکوم به صحت است.

نکته‌ای که در اینجا قابل ذکر است این است که: اگر ما رؤیت را به منزله توکیل واقعی فرض کردیم و صرف تسلیم پدر را نیز کافی در تحقق زوجیت حقیقیه دانستیم ـ که ظاهر روایت هم همین است ـ روایت مطابق قواعد خواهد بود، ولی اگر گفتیم که رؤیت و سکوت زوج علامت رضایت او به زوجیت هر کدام یک از دخترها که پدر آن را نیت نموده نمی‌باشد و یا آنکه صحت واقعیه عقد را منوط به اثبات صدق ادعای پدر در تطابق دختری که منوی حین العقد بوده با دختری که به عنوان زوجه به زوج تسلیم کرده نمودیم و صرف ادعا و تسلیم پدر را کافی در ترتب احکام زوجیّت واقعیه ندانستیم، باز هم روایت بر خلاف قواعد خواهد بود. تا اینجا مجموعاً چهار احتمال برای معنای روایت ذکر کردیم، از این چهار احتمال حکم به تحالف تنها مقتضای قاعده در مورد احتمال اول است و لیکن در مورد سه احتمال دیگر مقتضای قاعده تحالف نیست. و از اینجا مناقشه در کلام مرحوم سید نیز روشن می‌شود. مرحوم سید گمان نموده‌اند که معنای روایت منحصر به احتمال اول است و در احتمال اول نیز مقتضای قاعده تحالف است و مشهور نیز در این مساله حکم به تحالف نموده‌اند. سپس در ادامه فرموده‌اند «جماعتی از فقهاء در همین مورد بر طبق روایت فتوا داده‌اند و حکم به تحالف که مقتضای قاعده اولیه نموده‌اند» با این که به نظر می‌رسد آن جماعتی که بر طبق روایت فتوا داده‌اند شاید روایت را ناظر به احتمال چهارم که فرمایش مرحوم محقق بوده دانسته باشند و در احتمال چهارم نیز چنانچه گذشت

روایت مطابق با قاعده است و حکم مسأله تحالف نیست. نه اینکه این عدّه با حفظ احتمال اول در مورد معنای روایت، فتوای بر طبق آن و بر خلاف قاعده داده‌اند.

حاصل کلام در مورد این روایت این شد که چه روایت را مطابق با قاعده بدانیم و چه آن را مخالف با قاعده بدانیم می‌بایست طبق روایت عمل شود و وجهی برای طرح آن وجود ندارد.

مسأله 20:« لا یصح نکاح الحمل و إنکاحه و ان علم ذکوریته او أنوثیته، و ذلک لأنصراف الادلّة کما لا یصحّ البیع او الشراء منه و لو بتولی الولی، و ان قلنا بصحّته الوصیة له عهدیة، بل او تملیکیة ایضا»[2]

بحث در این مسأله در رابطه با این است که نکاح با حمل صحیح نیست، یعنی کسی نمی‌تواند با بچه‌ای که هنوز به دنیا نیامده است ازدواج نماید و یا اینکه او را به ازدواج کسی درآورد، اگر چه معلوم باشد که بچه‌ای که در شکم مادر است مذکر است یا مؤنث (در زمان فعلی که تشخیص این مطلب بسیار ساده شده است) مرحوم سید دلیل عدم صحت را انصراف ادلّه تزویج از این مورد ذکر فرموده‌اند سپس در ادامه می‌فرمایند که، بیع و شراء نیز با حمل صحیح نیست و لو اینکه این ولی صبی است که متولّی این کار می‌شود و مثلاً از ناحیه بچه‌ای که در حمل است ایجاب یا قبول را می‌گوید و خلاصه اینکه تفاوتی هست بین اینکه طفل بدنیا آمده باشد که در این صورت بیع و شراء با او به واسطه ولی اشکالی ندارد و بین آنجایی که طفل هنوز در شکم مادر است که در این صورت معامله با او به واسطه ولی جایز نیست. فقط دو مورد را مرحوم سید استثناء نموده‌اند، یکی وصیّت عهدیّه که عبارت از این است که کسی وصیّت نماید که مثلاً این طفلی که در شکم مادر است پس از بدنیا آمدن و بزرگ شدن از ناحیه او حجّ بجا آورد یا بعضی از اموری که مربوط به او است انجام دهد در اینجا فرموده‌اند این وصیّت صحیح است چرا که در وصیّت عهدیّه، قبول موصی له معتبر نیست بلکه ایشان در مورد وصیّت تملیکیه نیز که نیازمند قبول موصی له است نیز می‌فرمایند: «در مورد حمل صحیح است و وصیّت

تملیکیه عبارت ازاین است که مثلاً موصی بگوید بعد از فوت من این اموال متعلق به فلان شخص باشد ـ نه اینکه عهد عملی باشد و بخواهد که برای او کاری انجام دهند ـ مشهور در چنین وصیتی قائل‌اند که صحت و نفوذ آن مشروط به قبول موصی له است. مرحوم سید می‌فرمایند وصیّت تملیکیه نیز نسبت به حمل صحیح است زیرا وقتی بدنیا آمد و بزرگ شد، خود او می‌تواند قبول نماید و یا اینکه در همان حال ولی حمل می‌تواند از ناحیه او قبول کند.

مسلماً عدم صحت نکاح با حمل، مسأله اجماعی نیست، قبل از مرحوم محقق تنها کسی که این مسأله را عنوان نموده است مرحوم شیخ طوسی در مبسوط است. بله در میان عامه، قول به عدم صحت وجود دارد و لیکن این قبیل فروعی که بسیار نادر الوقوع است را نمی‌توان گفت اگر روایت و دلیلی بر خلاف آن نبود کاشف از تقریر معصوم‌علیه السلام است و لذا با این بیان هم نمی‌توان تقریر امام‌علیه السلام یا اجماع را اثبات نمود.

مرحوم آقای خویی برای عدم صحت نکاح حمل بیانی دارند که بسیار تعجب‌انگیز و اصلاً تقریب فرمایش ایشان نیز دشوار است. ایشان می‌فرمایند موضوع ادلّه نکاح عنوانی است که صلاحیت انطباق بر حمل را ندارد. نه اینکه آن موضوع نسبت به حمل انصراف داشته باشد، چنانکه مرحوم سید می‌فرمود. انصراف در جایی است که موضوع صلاحیت انطباق بر موضوع منصرف عنه را فی حدّ ذاته دارد و لیکن ذهن انسان بر اساس تناسبات و ارتکازات خاصی آن موضوع را بر آن مصداق تطبیق نمی‌کند، مثل اینکه می‌گویند لفظ «رجل» از مردی که دارای دو سر است منصرف است ولی هیچگاه گفته نمی‌شود که لفظ «رجل» از زن منصرف است، چون عنوان رجل صلاحیت انطباق بر زن را ندارد. در محل کلام نیز مرحوم آقای خویی می‌فرمایند، موضوع ادله نکاح «انسان» است حال وی مرد باشد یا زن، کوچک باشد یا بزرگ، عبد باشد یا امه، اما در مورد حمل «انسان» صدق نمی‌کند.[3]

مرحوم اقای حکیم در مورد وجه عدم صحت نکاح حمل و در توضیح کلام مرحوم سید می‌فرمایند علی القاعدة مراد مرحوم سید از اینکه موضوع ادله از حمل انصراف دارد در مورد حملی است که به او ولوج روح شده باشد و الاّ حملی که ولوج روح در او نشده است و جمادی بیشتر نیست بحث انصراف موضوع دلیل یا عدم انصراف، در مورد او بی معنا است.

سپس ایشان دلیل دیگری علاوه بر مسأله انصراف، برای عدم صحت نکاح حمل را ذکر فرموده‌اند، و آن عبارت از این است که می‌فرمایند اگر قرار باشد عقد حمل صحیح باشد، ولی او است که متولی اجرای عقد خواهد بود. در حالی که ولایتی برای ولی بر حمل نسبت به مسأله ازدواج ثابت نشده است (و لو اینکه نسبت به امور دیگری مثل ولایت بر قبول گفتن از ناحیه حمل در مورد وصیت تملیکیه ولایت او ثابت است) پس بنابراین قصور در ناحیه متصرف است نه در رابطه با موضوع تصرف.[4]

به نظر ما، اینکه مرحوم آقای حکیم موضوع بحث را حملی که در او ولوج روح شده باشد قرار داده‌اند، کلامی صحیح است و لیکن عمده دلیل بر بطلان نکاح حمل، همان مسأله انصرافی است که مرحوم سید مطرح نموده است، چرا که اساساً بنای عقلاء بر صحت عقد حمل نیست و بنابراین، عرف و عقلاء برای موضوع ادله نکاح اطلاقی نمی‌بیند و آن را از امثال این موارد نادره منصرف می‌داند. و در این گونه موارد اگر شارع مقدس قصد تخطئه عرف و عقلاء را داشته باشد و بخواهد موردی را نیز که آنها خارج از موضوع حکم می‌دانند در آن داخل بدانند، با الفاظی مطلق و غیر صریح کفایت نمی‌کند بلکه نیازمند تصریح و لفظ خاص است.

اما آن مطلبی را که مرحوم آقای حکیم فرمودند که ادلّه ولایت ولی قاصر از اثبات ولایت برای پدر در مورد ازدواج حمل است. به نظر ما با صرف نظر از اشکال انصراف ادلّه ولایت،

قصوری در شمولشان نسبت به این مورد نیست و لذا این قسمت از کلام آقای حکیم تمام نیست.

مرحوم سید کلامی دارند که آقای حکیم بر آن اشکالی نموده‌اند و به نظر ما اشکال مرحوم حکیم نیز وارد است. مرحوم سید فرموده، بیع و شراء نیز با حمل صحیح نیست. مرحوم آقای حکیم می‌فرمایند، بیع و شراء با حمل فی الجملة اشکالی ندارند. به خاطر اینکه فقها فرموده‌اند اگر ترکه‌ای وجود دارد که یکی از ورثه نیز همین حمل است، در اینجا حاکم شرع یا وصی میّت در صورتی که خطر تلف و از بین رفتن آن ترکه می‌رود، می‌تواند پس از جدا کردن سهم حمل آن را بفروشد. پس فی الجملة بیع و شراء از ناحیه حمل اشکالی ندارد.[5]

«والسلام»