درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تعیین زوج و زوجه در عقد

بحث در مسأله 19 احکام عقد عروه بود، کسی که دخترهای متعدد دارد و یک نفر معین از آنها را به نکاح مردی در می‌آورد لکن در صیغه نکاح مشخص نمی‌کند و مرد هم بدون مشخص کردن قبول می‌کند. بعد زوج و پدر دخترها در معقود علیها اختلاف کرده‌اند، صحیحه ابی عبیدة حذا فرموده، اگر زوج دخترها را دیده، القول قول الاب و الا عقد باطل است.

در این جلسه به بررسی اشکالات وارد شده بر این روایت و توجیه این روایت می‌پردازیم. ان شاء الله تعالی.

بحث در این فرع بود که «اذا کان لرجل عدة بنات، فزوج واحدة و لم یسمّها عند العقد و لا عیّنها بغیر الاسم لکنه قصدها معینة و اختلفا فیها فالمشهور علی الرجوع الی التحالف، و ذهب جماعة الی التفصیل بین ما لو کان الزوج رآهن فالقول قول الاب و ما لم یرهن فالنکاح باطل، و مستندهم صحیحة ابی عبیدة الحذّاء»[1] .

ایشان می‌فرمایند؛ مورد روایت جایی است که بین ایجاب و قبول تطابق حاصل نشده است. مثلاً پدر زوجه، قصد شوهر دادن فاطمه را داشته و نکاح او را انشاء کرده و زوج زینب را پسندیده و در انشاء قبول، نکاح با او را قبول کرده است. طبق قاعده باید حکم به بطلان نکاح کنیم لکن به وسیله این صحیحه می‌گوییم اگر شوهر قبلاً دخترها را دیده بوده القول قول الاب و الا نکاح باطل است، همه فقها مورد این روایت را همین فرع دانسته‌اند ولی در عمل کردن به آن دو دسته‌اند.

گروهی به خاطر مخالف قواعد بودن روایت را طرح کرده‌اند و جماعتی از فقهاء به آن عمل کرده‌اند.[2]

اولاً: ما به کلمات فقهاء که مراجعه کردیم حتی یک نفر نیز روایت را بر این مورد حمل نکرده است تنها مرحوم نراقی در مستند الشیعة این وجه را احتمال دوم از احتمالات سه گانه در روایت قرار داده است.

حتی ابن ادریس هم که روایت را کنار گذاشته مورد روایت را جایی قرار داده که بین ایجاب و قبول تطابق هست و از این جهت به روایت اشکال نکرده است و از جهت دیگر، روایت را خلاف قاعده می‌داند.

ثانیاً: اگر تطابق بین ایجاب و قبول نسبت به معقود علیها نباشد بسیار بعید است که شارع مقدس تعبداً بین رؤیت و عدم رؤیت تفضیل بدهد. و اگر به فرض چنین روایتی وارد شود نمی توان آن را قبول کرد بلکه علم آن را به أهلش باید واگذار نمود.

و ثالثاً: روایت کالصریح در خلاف این توجیه است زیرا در روایت دارد:

«فالقول فی ذلک قول الأب و علی الأب»[3] الی آخر الحدیث که این تعبیر در جایی به کار می‌رود که دو طرف نزاع دارند و هر یک ادّعا می‌کند که سخن او درست است. اما جایی که هیچیک از آن دو دیگری را تخطئه نمی‌کند در این موارد تعبیر به والقول فی ذلک قول الأب نمی‌کنند. چون لازمه این که پدر زوجه ایجاب نکاح را برای فاطمه خوانده باشد این نیست که فاطمه زوجه شده است پس قبول هم برای او واقع می‌شود. سپس مورد روایت یا جایی است که تطابق بین ایجاب و قبول نسبت به معقود علیها احراز شده است لکن الآن معلوم نیست که کدامیک تعیین شده‌اند چنانچه اکثر کتب مسئله را اینگونه عنوان کرده‌اند، یا آنکه مورد روایت جایی است که بین پدر و زوج اختلاف است که آیا تطابق بوده است یا نه؟ زوج گوید: تطابق نبوده است پس عقد باطل است ولی پدر گوید: تطابق

بوده چون من وکیل در تعیین بودم و مطابق وکالت فاطمه را نیت کردم پس عقد صحیح است.

بنابراین، روایت بر یکی از دو احتمال اخیر تطبیق می‌کند نه بر احتمالی که مرحوم آقای خویی فرموده است.

مرحوم نراقی در مستند سه احتمال در روایت داده است.[4]

همان احتمال اول از دو احتمال است که ما در روایت دادیم و آن اینکه قبل از عقد بر معیّنی توافق کردند ولی موقع عقد برای شهود و زوج، اسم آن معیّن نشده بود سپس اختلاف در آن معیّن می‌شود یکی گوید: ایجاب و قبول به فاطمه واقع شد و دیگری گوید: بر زینب واقع شد ،که در این صورت طبق قاعده با تحالف نزاع باید برطرف شود لکن در روایت أثری از تحالف نیست از این رو روایت تخصیص قاعده تحالف باب قضاء است.

در مستند همان معنایی است که مرحوم آقای خویی روایت را بر آن حمل کرده است و آن اینکه هر دو تعیین کرده‌اند لکن تطابق در فرد معین شده در کار نیست و نزاعی هم بین دو طرف نیست بلکه هر یک دیگری را در آنچه قصد کرده است تصدیق می‌کنند. و شارع مقدس بین فرض رؤیت و عدم رؤیت تفصیل داده و در فرض رؤیت بر خلاف قاعده لزوم تطابق، حکم به صحت کرده است.

لکن گفتیم که این احتمال خلاف کالصریح روایت است و اصحاب نیز از روایت اینگونه استظهار نکرده‌اند.

اینکه قبل از عقد توافق بر معین نکردند و قرار سابقی در کار نیست. لکن پدر در موقع عقد دختری را در نیت تعیین کرده است و زوج اجمالاً می داند که پدر، نکاح دختر معینی را در نیت مشخص کرده است. زوج همان معین در نیت پدر را قبول می‌کند سپس اختلاف در

آن معیّن در نیت می‌کنند. و در این صورت چون اختلاف در نیّت پدر است و نیّت از اموری است که «لا یعرف الاّ من قبل صاحبها» پس باید قول پدر مقدم شود ،پس در فرض رؤیت، صحیحه حذّاء طبق قاعده می‌شود لکن در فرض عدم رؤیت که صحیحه حکم به بطلان کرده است خلاف قاعده است.

در پایان مرحوم نراقی فرموده چون احتمالات ثلاثه در مفاد روایت هست در نتیجه این روایت اجمال دارد و قابل عمل نیست.[5]

ابن ادریس در سرائر پس از آن که این روایت را مطرح می‌کند می‌گوید: از شروط صحت عقد تمییز معقود علیها است و عقدی که زوجه آن ممیز باشد بلا خلاف صحیح است و اگر ممیز نباشد دلیلی بر صحت آن نداریم یا از نظر اقوال اختلافی نیست و احتیاط اقتضا می‌کند چنین عقدی باطل باشد و به جهت احتیاط در فروج،روایت را طرح می‌کند. یعنی مجرد این که ولی زوجه، معقود علیها را در نیت خود مشخص کند و زوج نیز به این تعیین راضی باشد و نکاح او را قبول کند برای صحت عقد کافی نیست هر چند نکاح با یک مورد معینی مورد رضایت طرفین بوده،ایجاب و قبول نیز متطابق باشد بلکه از شرائط صحت عقد این است که معقود علیها مشخص باشد.[6]

تمییزی که از شرایط صحت نکاح است، تعیین واقعی است و ازدواج با معقود علیهای کلّی و مردد صحیح نیست و در مورد روایت ،پدر زوجه نکاح دختر معینی را قصد کرده و شوهر هم نکاح با همان را که او نیت کرده قبول کرده است، همین مقدار برای صحت عقد کافی است، هر چند شوهر نتواند زوجه را از نظر خارجی تعیین کند. و لذا اگر زوج دختر بزرگ کسی را به عقد ازدواج درآورد در حالی که نمی‌تواند این عنوان را بر خارج تطبیق نماید بلا اشکال عقدش صحیح است و چه فرقی است بین مورد روایت و این مورد؟[7]

ایشان پس از این که می‌گویند: ابن ادریس چنین عقدی را باطل می‌داند «لان العقد لم یقع علی معینة مخصوصة منهما و هو شرط فی صحته» می‌گویند: «و ان کان قد یناقش...» و در این مناقشه مطلب کاشف اللثام را ـ بدون ذکر نام ـ بیان می‌کنند که «بان التمییز حاصل علی الوجه المعتبر، فان الزوج ینوی قبول نکاح من نواها الاب و هو وصف ممیّز لها عما عداها، فای فرق بین هذا الوصف و الوصف بالکبری و الصغری و نحوهما ]مع عدم الرؤیة]»[8] و در اول گویا این کلام را می‌پذیرند ولی در پایان صفحه در این مطلب نیز مناقشه‌ای می‌کنند و این مناقشه را واضح و ضروری نیز می‌دانند که برای ما اصلاً قابل قبول نیست: «نعم قد یتوقف فی الصحة... لعدم صدق امتیاز الزوجه فیهما الذی ستعرف اعتباره بالاسم او الصفة أو الاشارة ضرورة عدم کون المقصود للاب ـ مثلاً ـ منها، اذ لیس هو وصف ممیّز إلاّ للاب، بخلاف الکبری مثلاً»[9] یعنی از شرائط صحت عقد این است که معقود علیها با اسم یا وصف یا اشاره ممیّز باشد و در مورد روایت که زوج هر چند ما قصده الأب را قصد کرده است لکن چون دختری را که پدر قصد کرده فقط برای خود او مشخص است و برای زوج مشخص نیست لذا بالضرورة تمییزی که شرط صحت عقد است برای زوج حاصل نشده است، عقد باطل است ولی موقعی که زوج «البنت الکبری» را قصد می‌کند معقود علیها با وصف مشخص است پس عقد صحیح است.

پاسخ جواهر به کاشف اللثام تمام نیست چون کاشف اللثام می‌گوید از این که کافی است معقود علیها با عنوان «البنت الکبری» مشخص شود هر چند بالاشارة الحسیة نتوانیم فرد خارجی او را تشخیص دهیم، معلوم می‌شود که اخذ عناوین اجمالی که باعث تعیّن واقعی معقود علیها می‌شود و ثبوتاً بر غیر از یک نفر منطبق نیست کافی است هر چند متعاقدین هنگام عقد ندانند که این عنوان بر چه کسی منطبق است، یکی از این عناوین هم «ما قصده الولی» است، البته چنانچه ولی نکاح یکی از دخترها را به طور مشخص

قصد کند ـ در این صورت ما قصده الولی تعیّن ثبوتی دارد و زوج همان معیّن واقعی را با عنوان اجمالی (= ما قصده الولی) قصد کرده است و این مقدار برای صحت عقد کافی است.

خلاصه: صاحب جواهر خواسته‌اند با ادعای ضرورت کلام کشف اللثام را رد کنند که جداً این رد محل مناقشه است.

ایشان می‌فرمایند: روایت تفصیل داده است و در صورتی که زوج دخترها را دیده عقد را صحیح دانسته و فرموده القول قول الاب و در صورتی که ندیده، عقد را باطل دانسته است، اشکال این تفصیل این است که رؤیت دلالت بر تعیین معقود علیها و تطابق بین ایجاب و قبول نمی‌کند چون چه بسا زوج دخترها را دیده ولی پدر دخترها در انشاء عقد، دختر مشخصی را در نیت هم معین نکرده باشد یا تعیین حاصل شده لکن فردی را که موجِب در نیت تعیین کرده غیر از فردی است که زوج نکاح او را قبول کرده است و از طرف دیگر، ندیدن هم ملازم با بطلان عقد نیست چون چه بسا پدر دخترها در انشاء ایجاب، نکاح یکی از دخترهایش را معیناً قصد کرده و زوج نیز نکاح او را قبول کرده باشد.

بعد مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید: ممکن است بگوییم طبق قاعده نکاح صحیح است چه رؤیت باشد و چه نباشد چون موقعی که زوج قبلت می‌گوید اگر مفاد ایجاب مجمل باشد و محتمل الوجوه باشد و مع ذلک، قبلت بگوید قبول همراه با ترک استیضاح نشانه رضایت بر تمام محتملات است و گرنه اگر راضی نبود سؤال می‌کرد که کدام دختر مراد شماست؟ روی این تقریب عقد صحیح است هر چند دخترها را ندیده باشد و حال آنکه روایت تفصیل بین دو صورت داده است. و اگر ترک سؤال علامت رضایت زوج بما قصده الولی نباشد عقد باطل است و لو دخترها را دیده باشد.[10]

همانطور که گفتیم از زمان محقق حلی به بعد فقهاء عظام سعی کرده‌اند روایت را به گونه‌ای معنا و توجیه کنند که مفاد آن با قواعد منافات نداشته باشد، محقق حلی و به تبع

ایشان علامه تقریبی برای روایت ذکر کرده‌اند که می‌تواند پاسخ ایراد صاحب جواهر نیز باشد.

محقق در شرایع می‌فرمایند: «اذا کان للرجل عدة بنات فزوج واحدة و لم یسمّها عند العقد لکن قصدها بالنیة و اختلفا فی المعقود علیها فان کان الزوج رآهن فالقول قول الاب لان الظاهر انه وکّل التعیین الیه... و علیه ان یسلّم الیه التی نواها، و ان لم یکن رآهن کان العقد باطلاً».[11]

وقتی زوج دخترها را دیده ،یعنی پدر دخترها در مورد هر کدام از دخترها، احتمال می‌داده که زوج او را بپسندد و الا اگر یقین داشت که زوج راضی به ازدواج با او نیست نمی‌گذاشت زوج او را ببیند، حالا که زوج دخترها را دیده ،بدون آن که یکی از آنها را معین کند همراه با پدر دخترها ترتیب انشاء عقد را داده، این سکوت عرفاً نشانه و علامت این است که او را در انتخاب یکی از دخترها وکیل قرار داده و امر انتخاب را به پدر دختر تفویض کرده است )همچنان که سکوت باکره در روایات علامت رضایت او قرار داده شده است. و اگر در مقطعی در این توکیل تردید هم کرده تا زمانی که عدم رضایت خود را ابلاغ نکرده و خبر عزل وکیل به او نرسیده تصرف وکیل شرعاً صحت واقعی دارد پس عقدی که پدر دخترها خوانده شرعاً صحیح است و اگر بعداً بین زوج و ولی زوجه در تعیین معقود علیها اختلاف شد، القول قول الاب چون این از اموری است که لا یعرف الاّ من قبل الاب و قول او در این موارد حجت است و مسأله از باب تداعی نیست و اما اگر زوج ،دخترها را ندیده سکوت او دلالت بر توکیل نمی‌کند حالا که پدر دخترها موردی را انتخاب کرده و زوج مورد دیگری را به خاطر نبودن تطابق ایجاب و قبول عقد نکاح در فرض عدم رؤیت باطل است.

ان قلت: در این فرض نیز بعد از آن که پدر دخترها در صیغه نکاح زوجه را مشخص نکرده، ترک استیضاح زوج علامت این است که شوهر به ازدواج با هر کدام از دخترها راضی است و در واقع نکاح با دختری را قصد کرده که پدر دخترها در نظر گرفته است.

قلت: شاید ترک سؤال زوج به خاطر این بوده که واضح می‌دانسته که پدر دخترها فقط یکی از دخترها را ـ مثلاً به خاطر سنّشان ـ متناسب با این ازدواج می‌داند و از او سؤال نکرده است و در این صورت حالا پدر دخترها می‌گوید شخص دیگری را در نظر گرفته یعنی روی یک دختر معینی ایجاب و قبول صورت نگرفته است. بر خلاف فرض اول که اگر پدر دخترها فقط یکی از دخترها را متناسب با این ازدواج می‌دانست اجازه دیدن تمامی دخترها را نمی‌داد.

مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد[12] و به تبع ایشان مرحوم شهید ثانی در مسالک[13] می‌فرمایند هیچ یک از دیدن و ندیدن ملازم تفویض و عدم تفویض نیست زیرا دیدن اعم از تفویض و ندیدن اعم از عدم تفویض است، بنابراین با چنین توجیهی نمی‌توان مفاد روایت را منطبق بر قواعد قلمداد کرد.

از توضیحی که برای کلام محقق آوردیم روشن شد که اشکال این بزرگان بر محقق صحیح به نظر نمی‌رسد.

توجیه محقق حلّی توجیه خوبی به نظر می‌رسد لکن در عین حال جای تأمل است چون ظاهر روایت این است که در صورت رؤیت نکاح همان دختری را که پدر دخترها واقعاً قصد کرده است واقع می‌گردد و لذا فرموده اگر واقعاً نکاح همین دختر را قصد کرده القول قول الاب ولی اگر فیما بینه و بین الله نکاح دختر دیگری را انشاء کرده باید او را تحویل بدهد ولی اگر در مقام واقع زوج با سکوت خود امر انتخاب دخترها را به پدر آنها تفویض نکرده باشد و آنچه را که قصد کرده مخالف ایجاب باشد نفرموده که باید زوج از قبول این زوجه امتناع کند به عبارت دیگر به پدر دخترها گفته تو واقع را در نظر بگیر فیما بینک و بین الله هر دختری را که نکاح او را انشاء کرده‌ای به زوج تحویل بده ولی به زوج نفرموده

که اگر تو واقعاً نکاح فرد دیگری را قبول کرده باشی باید از پذیرش این دختر امتناع کنی و به وسیله طلاق صوری و مانند آن خود را نجات دهی.

خلاصه ظاهر روایت این است که نکاح همان دختری را که پدر دخترها انشاء کرده واقع می‌شود. حال اگر واقعاً زوج، پدر دخترها را وکیل کرده بود، تا خبر عزل او به وکیل نرسد اعمال وکیل صحت واقعی دارد لکن در ما نحن فیه وکالت واقعی که فرض نشده بلکه اماره بر وکالت هست و سکوت زوج امارة عرفی بر وکالت است آیا همانطوری که اگر واقعاً زوج پدر دخترها را وکیل کرده بود شارع مقدس برای وکیل واقعی احترام قایل شده و فرموده تا زمانی که خبر عزل موکل، به وکیل نرسیده، عقد پدر دخترها (= وکیل واقعی) صحت واقعی دارد، همین طور اگر اماره عرفی بر توکیل داشته باشیم و از سکوت زوج وکالت را بفهمیم، در این صورت نیز تا زمانی که خبز عزل موکل به وکیل ظاهری نرسیده، تصرفات پدر دخترها صحت واقعی دارد؟ آیا این مطلب سابقه فقهی دارد؟

به عبارت دیگر: آیا هیچ کدام از فقهاء گفته‌اند که همانطوری که وکالت واقعی، اثر واقعی دارد هر چند موکل وکیل را عزل کرده لکن هنوز خبر آن به وکیل نرسیده، وکالت ظاهری هم همین اثر را داشته باشد که تا زمانی که خبر عزل نرسیده تصرفات وکیل صحت واقعی داشته باشد؟ اگر چنین باشد روایت طبق قاعده می‌شود و الاّ روایت از این جهت خلاف مذاق فقهاء است.

ایشان می‌فرمایند: «انه لا بعد فی ان یکون التفویض الی الولی جائزاً فی النساء اللاتی رآهن، لانهن تُعَیَّنَّ عنده اذن من لم یرهن لکثرة الجهالة، لا ان الرؤیه دلیل علی التفویض و ان التفویض جایز مطلقاً»[14]

ایشان می‌فرمایند وجه تفصیل بین رؤیت زوج و عدم رؤیت او این نیست که رؤیت دلیل تفویض و توکیل است بلکه به این جهت است که اگر واقعاً تفویض و توکیل بود آیا در هر صورت با تفویض امر نکاح به پدر دخترها عقد صحیح می‌شود؟

ایشان می‌فرمایند فیه تفصیل بین الرؤیه و غیرها، در مواردی که زوج دخترها را دیده نظر به این که خصوصیات آنان در نزد او فی الجملة مشخص و معلوم است و جهالت ناشی از مردد بودن بین چند نفر نیز قابل اغماض است، تفویض مانعی ندارد، اما در جایی که زوج دخترها را ندیده، با توجه به کثرت جهالت نسبت به آنان ـ به مقداری که غیر قابل اغماض است ـ عقد با تفویض صحیح نمی‌باشد. گویا ایشان می‌خواهند بفرمایند مردی که از پدر دخترها درخواست نکاح می‌کند بدون این که زوجه را معین کند و زمانی که پدر دخترها در صیغه نکاح زوجه را مشخص نمی‌کند بدون استیضاح نکاح را می‌پذیرد، نشانه این است با نکاح همان دختری که پدر دخترها انتخاب کرده موافقت نموده است . پس در مورد روایت، زوج اگر دخترها را هم ندیده بود با این نکاح موافقت کرده است لکن کبرویاً چنین عقدی در صورت رؤیت صحیح است چون از جهالت کمتری برخوردار است و در صورت عدم رؤیت باطل است چون مجهول مطلق است.

«والسلام»