درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تعیین زوج و زوجه در عقد

بحث در مسأله (19) احکام عقد عروه بود. در این جلسه نخست توجیه دیگری را برای تصحیح فتوای مرحوم سید در مورد اجراء اصالة الصحه در فرع اول مسأله یعنی تنازع بین زوج و زوجه در تعیین، مطرح می‌کنیم، آنگاه فرع دوم مسأله یعنی تنازع در زوج یا زوجه معین شده را مطرح کرده و کلام مرحوم سید درباره اعراض مشهور از صحیحه ابی عبیده حذّاء را نادرست شمرده و مورد روایت و کلمات علماء را بر خلاف نظر مرحوم آقای خویی تکاذب طرفین خواهیم دانست. ان شاء الله تعالی.

برای تصحیح فتوای مرحوم سید در مورد اجراء اصالة الصحه در مسأله مذکور توجیه دیگری به نظر می‌رسد که پیش از ورود به بحث به آن اشاره می‌کنیم:

وقتی زوج و زوجه در تعیین و عدم تعیین اختلاف پیدا می‌کنند، بازگشت تنازع آنان به این است که آیا مورد عقد، نخست به صورت مردّد یا کلّی بوده و پس از انشاء، از بین دو یا چند نفر، فرد خاصی متعین گشته است که نتیجتاً به خاطر اینکه زمان اجرای صیغه عقد قبل از تعیین بوده و انشاء جدیدی هم صورت نگرفته، عقد باطل باشد، یا اینکه مورد عقد از ابتداء و قبل از انشاء، همین فرد خاص و زوجه متعین بوده و انشاء عقد نیز مبنیاً بر معاهده قبلی یا لفظاً بر همین فرد معیّن واقع گردیده که در نتیجه، عقد صحیح باشد؟

البته اگر دلیل خاصی بر لزوم تعیین نبود، به لحاظ وجود التزام طرفین و تمامیت سایر شروط، برای تصحیح عقد به چیز دیگری نیاز نبود و ما قایل به صحت آن می‌شدیم، امّا با توجه به ادله شرطیت تعیین، گرچه این احتمال وجود دارد که مورد عقد از اوّل نیز معیّن بوده، لیکن به لحاظ تردید و احتمال مردّد یا کلّی بودن آن در زمان انشاء، حصول این شرط و به تبع آن صحّت عقد مشکوک است.

در ما نحن فیه وقتی نمی‌دانیم آیا این التزام متعین صحیح است چون عقد نیز روی این فرد معین انشاء شده است یا این التزام هر چند متعین است لکن صحیح نیست چون عقد نکاح روی این فرد معین انشاء نشده است. در این شرائط اصالة الصحة می‌گوییم این التزام صحیح است و نمی‌خواهیم اثبات کنیم که عقد نکاح هم روی این فرد انشاء شده است تا بگویید اصالة الصحة لوازم خود را اثبات نمی‌کند. بلکه فقط می خواهیم التزام متعین فعلی را تصحیح کنیم.

وجهی که برای تصحیح این عقد به نظر ما رسیده عیناً مشابه توجیهی است که در تصحیح عقد مکره با اجازه لا حق گفته می‌شود:

همچنانکه سابقاً عرض کردیم و مرحوم آقای خویی نیز فرموده‌اند[1] ، گر چه الفاظی که با آنها انشاء عقد صورت می‌پذیرد دارای معنای حدوثی بوده و از امور غیر قارّه است که ثبات و دوامی ندارد لیکن قرار و التزام و آنچه که به وسیله الفاظ انشاء می‌شود (= مُنشأ) ـ و حقیقت عقد نیز چیزی غیر از آن نیست ـ امری است اعتباری و قارّ، و در عالم اعتبار و در نظر عقلا دارای ثبات و بقاء است و به همین جهت است که فسخ یا انفساخ عقد معنا پیدا می‌کند، زیرا انفساخ و فسخ عبارت از گسسته شدن و از بین بردن چیزی است که دارای استمرار و بقاء باشد.

بر همین اساس در مورد عقد مکره می‌گویند: نظر به اینکه عقد دارای یک معنای قارّ است و التزام و مُنشأ در عالم اعتبار باقی است، لذا گرچه در زمان اکراه، ادلّه نفوذ شامل آن نمی‌شود ولی بارضایت و اذن لا حق، بدون اینکه نیازی به عقد جدید باشد، همان التزام و پیمان مشمول اوفوا بالعقود گشته، و آن عقد صحیح می‌گردد.

بدین ترتیب، با اجرای این اصل، ثابت می‌شود که این فرد خاص متعین، زوجه آن مرد بوده، و التزام آنان التزامی صحیح و شرعی است.

در جلسه پیش عرض کردیم که تا زمان محقق کرکی تنها کسی که روایت را کنار گذاشته و به مفاد آن فتوا نداده، مرحوم ابن ادریس[2] است. ولی آن طور که صاحب حدائق از ابن فهد احسایی نقل می‌کند[3] شیخ او ابن متوّج بحرانی نیز ـ که معاصر شهید اوّل و از شاگردان فخر المحققین است ـ با ابن ادریس موافقت کرده است.[4] بنابراین در طول شش قرن یعنی از اوائل قرن چهارم، زمان کلینی (متوفای 328) تا اوائل قرن دهم، زمان محقق کرکی (متوفای 937) تنها دو نفر با مفاد روایت مخالفت کرده‌اند که یکی قبل از محقق اول (متوفای 676) و دیگری بعد از او بوده است: 1ـ ابن ادریس در نیمه دوم قرن ششم، 2ـ ابن متوّج بحرانی در نیمه دوم قرن هشتم.

غیر از این دو نفر کسی مخالفت نکرده، بلکه یا ظاهر روایت را پذیرفته‌اند و یا آن را حمل کرده و بر اساس آن فتوا داده‌اند. بنابراین وجهی برای کلام مرحوم سید در مورد نسبت اعراض به مشهور باقی نمی‌ماند.

در میان متأخرین نیز تا زمان صاحب جواهر، غیر از محقق کرکی[5] ، تنها شهید ثانی در شرح لمعه ـ که آن را چند سال قبل از مسالک نوشته ـ ترجیحاً روایت را کنار گذاشته است ولی در مسالک گرچه نخست به کلام ابن ادریس متمایل شده، لیکن نهایتاً کنار گذاشتن روایت صحیح السند را مشکل می‌داند[6] ، و در حاشیه کوتاهش بر ارشاد ـ که در حاشیه غایة المراد شهید اوّل چاپ شده ـ نیز روایت را پذیرفته و می‌گوید: و القول قول الاب[7] . البته ایشان قسم را نیز برای أب لازم دانسته است. مرحوم نراقی نیز در مستند روایت را نپذیرفته، لیکن نه از جهت مخالفت با قواعد از عمل به روایت اعراض کرده باشد بلکه به این لحاظ که

مجمل است[8] . عبارت ایشان چنین است: «و قد خالف فی صورة الاختلاف مع ولی الزوجة فی التعیین جماعة... بل الاکثر کما فی المسالک فقالوا بالتفصیل فیه... و استندوا فیه الی صحیحة الحذّاء.»

پس از اینکه به نقل از مسالک قول به تفصیل را به اکثر نسبت داده و مستند آنان را در تفصیل بین اینکه زوج، دختران را دیده یا ندیده، روایت صحیحه ابی عبیده حذّاء معرفی می‌کند، با عبارت زیبایی می‌فرماید: «وهی مردودة لا بما قیل من أنّها مخالفةٌ للقواعد المرعیة من التفرقة بین صورة الرؤیة و عدمها، لأنّ القواعد کما بالأدلّة الشرعیة تؤسّس کذلک بها تخصّص بل بالإجمال لاحتمالها کلاً من الصور الثلاث».[9]

یعنی ما روایت را به خاطر اینکه مفاد آن با قواعد مخالف است کنار نمی‌گذاریم، زیرا همچنانکه با ادله شرعیه و روایات، تأسیس قاعده کلی می‌شود، همین طور به وسیله آنها تخصیص قواعد کلی نیز صورت می‌پذیرد، بلکه کنار گذاشتن روایت به لحاظ اجمال و مردّد بودن مفاد آن بین چند چیز است و بعد از بیان محتملات ثلاث در معنای روایت می‌فرماید: «فلا تکون الروایة حجة فی شی‌ء من الصور.»

امّا سایر متأخرین تا آنجا که ما مراجعه کردیم، همچون صاحب مدارک در نهایة المرام[10] ، سبزواری در کفایة[11] ، و نیز کاشف اللثام[12] ، صاحب حدائق[13] ، صاحب ریاض[14] و صاحب جواهر[15] و... همگی روایت را اخذ کرده، برخی تعبّداً و گروهی با توجیهاتی که در معنای روایت کرده‌اند، کوشیده‌اند مفاد آن را مطابق قواعد معنا کنند.

بنابراین، همان طور که عرض کردیم نسبت اعراض به مشهور بی مورد است.

مرحوم سید می‌فرماید: اگر مردی دارای چند دختر باشد و یکی از آنها را بدون اینکه نام یا صفتی از او بر زبان آورد قصد کرده، و به ازدواج کسی درآورد، آنگاه بین پدر و زوج در مورد او اختلاف شود، برای رفع اختلاف آنان، مشهور قائل به تحالف شده و جماعتی تفصیل داده در فرض رؤیت، حق را به ولی زوجه داده و در فرض عدم رؤیت عقد را باطل دانسته‌اند.

مرحوم آقای خویی در شرح کلام سید می‌فرمایند: در مقام دو فرع وجود دارد و مرحوم سید اقوال و حکم این دو فرع را به یکدیگر خلط کرده‌اند.

فرع اول این است که شخصی یکی از دخترهایش را در نیت تعیین کرده و او را به عقد نکاح مردی درآورده، شوهر نیز عقد نکاح همان شخص را پذیرفته است. پس عقد به طور صحیح واقع شده است لکن بعد از عقد اختلاف شده که روی کدام دختر عقد خواندیم؟ شوهر و ولی زوجه هر کدام موردی را تعیین می‌کنند، در این صورت لا اشکال که مورد از موارد تداعی است و تحالف است و از نظر فتاوی نیز اختلافی نیست و هیچ کس قائل به بطلان یا تفصیل بین صورت رؤیت و عدم رؤیت نشده و این فرع از مورد صحیحه ابی عبیده حذاء هم خارج است.

فرع دوم این است که هیچ کدام از پدر دختر و زوج در ایجاب یا قبول مشخصات‌معقود علیها را ـ و لو با قرینه مقامیه ـ معین نکرده‌اند ولی پدر دختر می‌گوید: نکاح فاطمه را قصد کرده و ایجاب نکاح خوانده و زوج می‌گوید در قبول، نکاح زینب را قبول کرده است. بنابراین بین ایجاب و قبول تطابق نبوده است. ایشان می‌فرمایند: در این فرع، اصحاب امامیه دو قول مختلف دارند: گروهی بر اساس قواعد اولیه گفته‌اند: عقد باطل است و جماعتی بر اساس روایت ابی عبیده حذاء تفصیل داده‌اند و گفته‌اند اگر این پسر همه دخترها را دیده، القول قول الاب و اگر ندیده، عقد نکاح باطل است. ایشان گفته‌اند در این فرع است که در بین علماء دو قول دیده می‌شود 1ـ بطلان 2ـ تفصیل. و مورد از موارد تحالف نیست چون هیچ کدام ادعای طرف مقابل را ردّ نمی‌کنند و مدعی و منکری مطرح

نیست بلکه هر یک تنها از نیت خود خبر می‌دهند و این دو نیت با یکدیگر متطابق نیست پس طبق قواعد اولیه عقد باطل است و طبق روایت فیه تفصیل و هیچ کدام از اصحاب در این فرع قائل به تحالف نشده‌اند و فرع اول مجرای تحالف است و هیچ مخالفی هم بر آن ذکر نشده و هیچ کس قائل به بطلان یا تمسک به صحیحه ابو عبیده نشده است.

خلاصه مرحوم سید در این مسأله حکم و اقوال این دو فرع را با یکدیگر خلط کرده است.[16]

در جلسه دیروز کلام ایشان را پذیرفتیم. لکن با مراجعه به کلمات علماء روشن می‌شود که این فرمایش مخدوش است، یعنی در همان فرع اول گروهی از علماء ـ طبق قاعده ـ قائل به تحالف شده است و جماعتی نیز بر اساس روایت گفته‌اند که در صورت رؤیت، القول قول الاب و در صورت عدم رؤیت عقد باطل است.

شاهد اول: فقهاء بعد از محقق نوعاً این مسأله را چنین طرح می‌کنند: «اذا کان للزوج عدة بنات فزوج واحدة و لم یسّمها عند العقد لکن قصدها بالنیة و اختلفا فی المعقود علیها» (شرایع)[17]

یعنی اصل تحقق عقد را مسلّم فرض کرده‌اند و اختلافشان در معقود علیها است. پس منظورشان فرع دوم نیست چون اگر بین ایجاب و قبول تطابق نباشد عقد و توافق طرفین محقق نشده تا در معقود علیها اختلاف کنند و در همین فرع روایت ابی عبیده را مطرح کرده‌اند.

شاهد دوم: فقهاء قبل از محقق نوعاً می‌گویند اگر شوهر دخترها را دیده باشد «القول قول الاب» یعنی اختلاف شده که کدام یک درست می‌گویند، این فقهاء می‌گویند اگر شوهر، دخترها را دیده، القول قول الاب یعنی حق با پدر است مثلاً عقد روی فاطمه واقع شده است. و الا عقد باطل است: «اذا کان الرجل عدة بنات، فعقد لرجل علی واحدة منهنّ و لم یسمّها بعینها، لا للزوج و لا للشهود، فان کان الزوج قد رآهنّ کلّهن، کان القول قول الاب و... و ان لم یکن الزوج لم یرهن کلهن کان العقد باطلاً» (نهایه شیخ)[18]

روشن است که منظور از عبارت «کان القول قول الاب» ـ که در روایت نیز آمده است ـ این است که عقد روی کسی واقع می‌شود که پدر دختر مدعی است و چنانچه پدر دختر هیچ گونه ادعایی در مورد قبول زوج نداشته باشد بلکه فقط بگوید: من فاطمه را شوهر دادم اما این که داماد نکاح چه کسی را قبول کرده نمی‌دانم، اگر قول قول او هم باشد باعث تصحیح عقد نمی‌گردد چون تطابق ایجاب و قبال مشکوک است باید عقد را باطل بدانیم و روشن است فقهاء با این عبارت می‌خواهند عقد را مطابق نظر پدر دختر صحیح بدانند و این صحّت فقط با فرع اول قابل تطبیق است پس فقهاء پیشین ـ تبعاً للروایة ـ نیز فرعی را که مطرح کرده‌اند فرع اول است و در همین فرع بر اساس روایت تفصیل داده‌اند معلوم می‌شود روایت را بر فرع اول منطبق دیده‌اند.

شاهد سوم: بسیاری از فقهاء مانند علامه در تذکره[19] و صاحب ریاض[20] و صاحب جواهر[21] و محقق کرکی[22] تصریح کرده‌اند که موضوع مسأله چنین است: «عقدی است به طور صحیح روی فرد معینی واقع شده، پس از عقد اختلاف شده که معقود علیها کیست؟» پس احتمال نمی‌دهیم کلام ایشان مربوط به فرع دوم باشد که احتمال عدم تطابق ایجاب و قبول مطرح است و در نتیجه صحت عقد مشکوک است.

شاهد چهارم: حتی ابن ادریس که به روایت ابی عبیده عمل نمی‌کند و آن را به جهت این که خلاف قواعد است کنار می‌گذارد، از این جهت اشکال نمی‌کند که چه طور روایت عقدی را که ایجاب و قبول آن متطابق نیست تصحیح می‌کند؟ و بدون حصول توافق بر یک امر، روایت، نکاح دختری را که پدرش قصد کرده، محقق شده می‌داند، هر چند شوهر این نکاح را قبول نکرده باشد؟! بلکه اشکال می‌کند که معقود علیها بالاشاره او بالوصف او... باید در صیغه نکاح مشخص باشد و لذا «زوجت احدی بناتی» دلیلی بر صحت آن نداریم.[23]

شاهد پنجم: در خود روایت ابو عبیده آمده است که اگر شوهر دخترها را دیده «القول قول الاب» و بسیار مستبعد است که شارع مقدس در صورتی که مورد ادعای زوج و ولی زوجه

متفاوت باشد تعبداً بفرماید اگر زوج دخترها را دیده، عقد روی همان کسی واقع می‌شود که پدر دخترها قصد کرده است. به تعبیر دیگر: در موردی که ظاهر امر حکایت از تطابق ایجاب و قبول نمی‌کند و اماره و نشانه‌ای بر تطابیق نداریم و طرفین نیز ادعای عدم تطابق را دارند شارع مقدس بفرماید تعبداً بپذیرید عقد روی کسی واقع شده که پدر دخترها قصد کرده است. پس اگر چه نه نشانه تفویض امر نکاح به پدر زوجه در کار است و نه نشانه‌های توافق بر زوجه مشخصی و از سوی دیگر طرفین نیز قبول دارند که روی او توافق نشده است در عین حال تعبداً مقصود پدر دختر واقع می‌شود این تعبدی بسیار مستبعد است و نمی‌توان روایت را بر چنین فرضی حمل کرد و اگر روایت صریح در این فرض هم بود می‌گفتیم ما معنای روایت را نمی‌فهمیم و باید از خود امام معصوم‌علیه السلام بپرسیم و هیچ یک از فقهاء نیز روایت را از این جهت خلاف قواعد ندانسته‌اند معلوم می‌شود روایت را بر چنین موردی حمل نکرده‌اند.

ان قلت: اگر مورد روایت و کلمات فقهاء فرع اول و مورد تکاذب است پس چرا قول پدر را مقدم داشته‌اند و قائل به تحالف نشده‌اند؟

قلت: تقدّم قول پدر به این جهت است که پس از این که زوج تمام دخترها را دیده و اظهار نظر خاصی نکرده و پدر دخترها به طور نامعلوم یکی از دخترها را شوهر داده، و شوهر هم به طور مطلق قبول کرده، معلوم می‌شود که امر انتخاب همسر را به پدر دختر واگذار کرده است پس باید ببینیم که او چه کسی را قصد کرده است و چون قصد او ـ در فرضی که صیغه نکاح را مطلق خوانده است ـ از اموری است که لا یعرف الا من قبل نفسه لذا در مقام قانون ظاهری، مرجع تشخیص قصد منشی عقد، خود اوست، گرچه وی در مقام عمل موظف است بر طبق آنچه را که واقعاً نیت کرده رفتار کند.

«والسلام»[24]