درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تعیین زوج و زوجه در عقد

در این جلسه، مسأله 19 را بررسی می‌کنیم. ابتدا به مسأله اختلاف زوج و زوجه در اصل تعیین هر یک از زوجین پرداخته با نقل دو اشکال به فتوای مرحوم سید مبنی بر تقدیم قول مدعی صحت، و بیان اینکه اجرای اصالة الصحة برای ترتیب آثار جامع عقد بی اشکال است، احتمال می‌دهیم که نظر مرحوم سید هم از تقدیم قول مدعی صحت برای ترتیب، فقط همین آثار باشد، آنگاه به مسأله اختلاف زوجین در آن کسی که تعیین شده می‌پردازیم و آن را از باب تداعی دانسته حکم به تحالف می‌کنیم و در پایان به موردی که بنا به صحیحه ابو عبیده حذاء از آن استثناء شده پرداخته و ادعای اعراض مشهور از روایت را نادرست خواهیم دانست.

مسأله 19: «اذا تنازع الزوج و الزوجة فی التعیین و عدمه حتی یکون العقد صحیحاً او باطلاً فالقول قول مدعی الصحة کما فی سائر الشروط اذا اختلفا فیها و کما فی سائر العقود»[1]

مرحوم سید می‌فرمایند: هر گاه زن و مرد (در اینکه عقد همراه با تعیین زوج و زوجه بوده تا صحیح باشد یا تعیینی صورت نگرفته و قهراً باطل محسوب می‌شود) اختلاف کنند قول کسی که می‌گوید شرط تعیین، محقق، و عقد صحیح می‌باشد مقدم است. همچنانکه در اختلاف متعاقدین در وجود دیگر شرایط صحت و نیز در سایر عقود همین حکم (تقدیم

قول مدعی صحت) جاری است. البته در این جا فرض بر این است که تعیین از شرایط صحت عقد است.

مرحوم آقای خویی می‌فرمایند: شرطیت تعیین زوج و زوجه (در قبال عدم تعیین آن دو یعنی به نحو کلی یا مردد و یا مهمل) از مقوّمات عقد و تحقق موضوع عقد است نه حصول شرایط عقد و یا فقد موانع آن و اصالة الصحة (تنها مستند در این مسأله) که مبتنی بر بناء عقلاء است در مورد شک در شرایط و فقد موانع جاری است نه در شک در اصل موضوع و ارکان عقد. مثلاً اگر شک کند که بایع، خمر فروخته یا سرکه نمی‌تواند با اصالة الصحه اثبات اینکه سرکه فروخته کند. لذا با عدم جریان اصالة الصحه و جریان اصالة الفساد در عقود، قول منکر صحت مقدم می‌شود. مرحوم آقای حکیم هم به همین تقریب در شمول اصالة الصحه نسبت به شک در اصل موضوع عقد تامل دارند.[2]

بر فرض که اصالة الصحه را در مورد شک در ارکان عقد و تحقق موضوع آن نیز جاری و عقد مورد بحث را صحیح بدانیم لکن همان گونه که شیخ در بحث اصالة الصحه فرموده، چون مثبتات اصول حجت نیست و لوازم عقلی یا عادی آنها مترتب نمی‌شود لذا نمی‌توان مثلاً حکم به زوجیت فاطمه و لزوم تمکین او نمود. همان طور که اگر کسی ببیند کلامی از دهان زید خارج شد و نداند آیا او فحش داده و مرتکب فسق شده و یا سلام کرده، هر چند اصالة الصحة اقتضا می‌کند که او مثلاً از عدالت خارج نگشته ولی اینکه او سلام کرده و نتیجتاً واجب باشد که جواب سلام او را بدهند را اثبات نمی‌کند.

بعضی از احکام نکاح از آثار زوجیت زن و مرد معین است مانند وجوب نفقه بر مرد و وجوب تمکین بر زن. برای ترتیب این گونه احکام باید زوج و زوجه در عقد معین شده باشند. ولی برخی احکام دیگر از آثار جامع و اصل وقوع عقد است نه آثار عقد واقع شده بر

زوج و زوجه معیّن، مانند عدم جواز نکاح خامسه و یا جمع بین الاختین، در این دسته از احکام نیازی به تعیین زوجین نیست بلکه اگر عقد بر جامع و کلی بین چند نفر هم واقع شده باشد برای ترتیب عدم جواز ازدواج با خامسه یا با اخت آن چند نفر کافی است. اشتراط تعیین هم که قبلاً بحث آن را کردیم برای ترتیب احکام زوجیت خصوص زن و مرد می‌باشد نه احکام جامع عقد. با توجه به این مطلب، اگر شک در تعیین و عدم آن داشتیم همان طور که در ابتدای بحث گفتیم برای ترتیب آثار زوجیت خصوص زن و مرد نمی‌توان به اصالة الصحه تمسک کرد چون از باب شک در ارکان عقد است و بر فرض جاری شدن، اثبات زوج بودن مثلاً زید یا زوجه بودن فاطمه را به دلیل مثبت بودن نمی‌کند. بلکه اگر شک در دیگر شرایط هم داشتیم باز اشکال مثبت بودن برای ترتیب اثر دادن در جایی که موضوع آن خصوص زوج یا زوجه است وجود دارد و اصالة الصحه مفید نیست. مثلاً اگر کسی نذر کند در صورت تکلم زید به زبان عربی صدقه بدهد و نداند آیا او عقد را به زبان عربی اجرا کرده یا نه (بنابر اعتبار عربیت) نمی‌توان با اصالة الصحه حکم به اینکه به زبان عربی تکلم کرده نمود و موضوع نذر را با آن اثبات کرد. ولی آیا نمی‌توان با اصالة الصحه اصل وقوع عقد را و لو بر جامع اثبات و آثار این جامع (همچون بطلان نکاح خامسه یا ازدواج با خواهر آن چند زن مردّد) را بر آن بار نمود؟ به نظر ما در جایی که مسلماً عقد و انشایی همراه با قصد واقع شده، بنای عقلا حتی اگر بعضی از مقدمات آن مشکوک باشد بر این است که اصالة الصحه صحت کلی عقد را ثابت می‌کند. لذا اگر در صحت معامله‌ای به خاطر اینکه نمی‌دانیم آیا خمر فروخته یا سرکه شک داشتیم، البته نمی‌توان صحت آن را با اصالة الصحه ثابت کرد ولی اگر کسی که معاملات کثیره‌ای انجام داده و اموالی به دست آورده، ندانیم آیا آنها را از طریق خرید و فروش خمر به دست آورده یا سرکه، و شک در حلیت اموال او کنیم بنای عقد بر اجراء اصالة الصحه به معنای حلیت اصل اموال او جود دارد هر چند خصوص سرکه بودن مبیع و احکام آن همچون طهارت آن مایع را ثابت نمی‌کند. خلاصه اینکه اجرای اصالة الصحه برای ترتیب آثار کلی عقد بی اشکال است و ترتیب احکام جامع همچون بطلان نکاح خامسه یا خواهر زن صحیح است. هر چند آثار خصوص زوجیت زید و فاطمه را نمی‌توان با آن اثبات کرد.

و شاید مراد مرحوم سید هم که فرموده: قول مدعی صحت مقدم است. برای اجرای احکام جامع عقد باشد نه خصوص زوجیت زید و فاطمه، زیرا بعید است ایشان در جایی که شک کنیم عقد بر خصوص زن معینی واقع شده یا بر چند نفر به نحو کلی، بگویند: آن عقد صحیح است و آن زن باید احکام زوجیت را بر خود مترتب کند.

ادامه مسأله 19:«... و ان اتفقا الزوج و ولی الزوجة علی انهما عیّنا معیناً و تنازعا فیه انها فاطمة او خدیجة فمع عدم البینة المرجع التحالف کما فی سائر العقود»[3]

اگر طرفین معترفند که در عقد تعیین صورت گرفته است ولی در معیَّن اختلاف داشته، زوج می‌گوید عقد بر فاطمه واقع شده و ولی زوجه می‌گوید بر خدیجه، در اینجا چون هر کدام از آنها مدعی فرد مورد نظر خود و منکر فرد دیگر است (هم مدعی است و هم منکر) باب تداعی می‌شود و باید اگر بینه‌ای نداشتند یا هر دو بینه آوردند، تحالف کنند. پس اگر یکی از آنها از قسم خوردن نکول کرد حق با دیگری است و اگر هر دو قسم خوردند یا هر دو نکول کردند، هر دو دعوی تساقط می‌کند و قول مشهور بسیار قوی بر این است که چنین عقدی منفسخ می‌شود. که البته تحقیق این مسأله که آیا پس از تساقط هر دو دعوی چه حکمی مترتب می‌شود نیاز به بحث طولانی دارد و چون مربوط به باب قضا و شهادات است، ما فعلاً وارد آن نمی‌شویم.

عن العمل بها فقول المشهور لا یخلو عن قوة و مع ذلک الاحوط مراعاة الاحتیاط و کیف کان لا یتعدی عن موردها.»[4]

مرحوم سید می‌فرمایند از موردی که زوج و ولی زوجه در معین اختلاف داشته و حکم آن تحالف بود یک مورد استثنا شده و آن در جایی است که پدری که دارای چند دختر است یکی از آنها را بدون اینکه توصیف کند یا نام ببرد تنها در نیت خود تعیین کرده و او را به ازدواج آن مرد درآورد، آنگاه با زوج اختلاف کنند که مقصود مثلاً فاطمه بوده و او بگوید قصد من خدیجه بوده است، در این مورد نیز مشهور بنا به قاعده باب دعاوی که در فرع قبل ذکر کردیم قائل به تحالف شده‌اند لکن جماعتی به استناد صحیحه ابی عبیده حذاء بین موردی که زوج آن دختران را رؤیت کرده و موردی که بدون رؤیت آنها اقدام نموده، تفصیل قائل شده، در صورت اول قول پدر را مقدم و در صورت دوم عقد را باطل می‌دانند. البته در موردی که قول پدر مقدم است، پدر وظیفه دارد همان دختری را که واقعاً تعیین و قصد کرده بوده است در اختیار زوج قرار دهد و هر چند از نظر حکم ظاهری، قول او مقدم است و هر چه ادعا کند پذیرفته می‌شود، ولی از نظر واقعی و بینه و بین الله، میزان ادعایش نیست و وظیفه‌اش آن است که بر طبق نیّتی که داشته است عمل کند. سپس می‌فرمایند: قول اول (تحالف) به دلیل اعراض مشهور از این صحیحه همچنین مخالفت آن با قواعد مسلّم و امکان حمل آن به معانی دیگر، خالی از قوت نیست. ولی در عین حال مراعات احتیاط احوط است و در هر حال از مورد روایت به موارد دیگر نمی‌توان تعدی نمود.

جمله «مع امکان حملها علی بعض المحامل» را به دو صورت می‌توان معنا کرد:

اول اینکه این جمله متمم جمله قبل باشد بدین معنا که هرگاه ظاهر مفاد صحیحه‌ای بر خلاف قواعد بود و امکان حمل آن به معنای غیر ظاهریش وجود داشت در این فرض چنین روایتی مانند روایات مجمله نمی‌توان به آن عمل کرد. به نظر ما اگر این وجه مراد سید باشد مبنای آن قابل دفاع است زیرا اگر روایتی را بتوان برای آن توجیهی کرد که عرف

آن را پسندیده و از آن ابایی نداشته باشد لازم است بر قواعد تحفظ نموده و روایت مخالف را توجیه کرد چون وجهی ندارد که از قواعد مسلّم به دلیل روایتی که ذو وجوه است صرف نظر کنیم.

دوم اینکه، هر کدام از مخالفت با قواعد و امکان حمل به معانی دیگر در کلام مرحوم سید جداگانه وجهی برای وهن در عمل به روایت باشد. ولی این وجه با مبانی کسانی که حجیت خبر واحد را تمام می‌دانند سازگار نیست زیرا هر چند برخی در تخصیص آیات قرآن با خبر واحد مناقشه و ان قلت دارند لکن تمام قائلین به حجیت خبر واحد، تخصیص قواعد را با آن بی اشکال می‌دانند و در این صورت نمی‌تواند مخالفت روایت با قواعد به تنهایی موجب وهن در عمل به آن گردد مگر اینکه بگوییم مراد سید این است که هر چند قواعد فقهی مانند قاعده ریاضی نیست که تخصیص آن محال باشد لکن بعضی از قواعد به گونه‌ای است که انسان به حسب ارتکازات عرف و متشرعه و عدم وجود هیچ گونه مشابهی در تخصیص آن، به عمومیت آن اطمینان نوعی پیدا می‌کند به طوری که باعث وهن در حجیت خبر واحدِ مخالف با آن شده و نمی‌توان قاعده را با آن تخصیص زد. لذا به گمانم برخی همچون صاحب درر در دوران امر بین تخصیص عام و تحفظ بر هیئت آن و بین رفع ید از هیئت عام و تحفظ بر عمومیت آن، به تقدیم تحفظ بر عمومیت عام متمایل گشته‌اند مثلاً اگر بگوید اکرم العلما و لا یجب اکرام زید العالم در اینجا اگر از ظهور عام در وجوب، رفع ید کنیم و آن را حمل بر استجاب کرده و بر عمومیت آن تحفظ کنیم بهتر از تحفظ بر هیئت وجوبی و تخصیص آن است. شیخ انصاری هم می‌فرماید اگر حکومتی در کار نباشد باید اقوائیت را در نظر گرفت و در هر حال این آقایان حکم به تخصیص عام یا قاعده نمی‌کنند. در عین حال اگر جمله «مع امکان حملها...» را متمم جمله قبلی بدانیم بهتر است.

متن روایت: «محمد بن یعقوب الکلینی باسناده عن ابی عبیدة قال: سألت ابا جعفرعلیه السلام عن رجل کن له ثلاث بنات ابکار فزوّج احدیهن رجلاً و لم یسمّ التی زوّج للزوج و لا للشهود و قد کان الزوج فرض لها صداقها فلما بلغ ادخالها علی الزوج بلغ الزوج انها الکبری من الثلاثة فقال الزوج لابیها: انما تزوجت منک الصغیرة من بناتک قال: فقال ابو جعفرعلیه

السلام: ان کان الزوج رآهنّ کلّهن و لم یسمّ له واحدة منهن فالقول فی ذلک قول الاب و علی الاب فیما بینه و بین الله ان یدفع الی الزوج الجاریة التی کان نوی ان یزوجها ایاه عند عقدة النکاح و ان کان الزوج لم یرهنّ کلّهن و لم یسمّ له واحدة منهنّ عند عقدة النکاح فالنکاح باطل.»[5]

مورد روایت جایی است که مهریه تعیین شده باشد لذا اگر روایت را بر خلاف قواعد و در عین حال عمل به آن را لازم بدانیم نمی‌توان از این مورد تعدی نمود. همچنین ظاهر روایت این است که پس از تسلیم آن دختری که پدر نیت کرده بود آن زن و لو اینکه زوج مدعی است دیگری را نیت کرده است، بر او حلال و دارای صحت واقعیه می‌شود.

مرحوم سید می‌فرمایند مشهور در این مسأله قائل به تحالف شده‌اند ولی مرحوم آقای خویی ایراد گرفته و مطلب صحیحی را فرموده می‌گویند: موردی که مشهور قائل به تحالف شده‌اند همان فرع قبل است که اختلاف در این است که آیا آن کسی که در عقد تعیین شد فاطمه بود یا خدیجه و اما در این فرع که کسی را در عقد تعیین نکرده‌اند و تنها در نیت هر یک از زوج و ولی زوجه شخصی غیر از آن کسی که در نیت دیگری است آمده، احدی قائل به تحالف نشده و وجهی نیز برای تحالف ندارد زیرا در جایی حکم به تحالف می‌شود که طرفین هم مدعی و هم منکر باشند اما در این فرع که هر کدام از آنها فقط مدعی شخص خاصی در نیت خود است و منکر شخص مورد ادعای طرف مقابل نیست، از نظر قواعد جای تحالف نیست واحدی نیز در این فرع قائل به آن نشده است همه یا به روایت عمل کرده قائل به تفصیل شده‌اند و یا از روایت اعراض کرده و آن عقد را بدون تحالف باطل دانسته‌اند.[6]

مرحوم سید می‌فرمایند مشهور از این روایت اعراض کرده‌اند در حالی که هیچ کس پیش از محقق کرکی غیر از ابن ادریس که اساساً خبر واحد را حجت نمی‌داند[7] و ابن متوج

بحرانی معاصر شهید اول بنا به نقل صاحب حدائق از شاگرد او ابن فهد احسایی،[8] کس دیگری از این روایت اعراض ننموده است. مرحوم کلینی آن را در یک باب نادر آورده و آوردن روایتی در یک باب نادر که تحت ضوابط کلیه قرار نمی‌گیرد دلیل بر اعتماد او به آن است شیخ صدوق نیز آن را نقل کرده است،[9] شیخ طوسی در نهایه[10] ، ابن براج در مهذب[11] ، و قطب الدین کیدری در اصباح[12] به آن فتوی داده‌اند، محقق در شرایع[13] و نافع[14] به آن اخذ کرده و فرموده که مفاد آن مطابق با قواعد است شاگرد او فاضل آبی نیز عمل کرده و با ابن ادریس با تندی برخورد کرده است.[15] علامه در قواعد[16] و تحریر[17] و تذکره[18] و تبصره[19] و ارشاد[20] و تلخیص[21] و مختلف[22] به آن اخذ نموده است همچنین شهید اول در لمعه[23] ، فاضل مقداد در تنقیح[24] به آن عمل کرده‌اند. تنها محقق کرکی آن را رد کرده[25] و شهید ثانی[26] و عده‌ای دیگر از متاخرین نیز از او تبعیت کرده‌اند. بنابراین با وجود عمل نمودن بزرگانی از فقهاء که نام آنها را بردیم اعراض اصحاب خصوصاً قدمای آنان از آن ثابت نیست.

ادامه بررسی مسأله در جلسات آینده. انشاء الله

«والسلام»