درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تعیین زوج و زوجه

خلاصه درس این جلسه

در این جلسه، مسأله 18 (فصل عقد و احکام عقد) عروه مورد بحث قرار می‌گیرد، موضوع مسأله این است که اگر در عقد نکاح زوج یا زوجه با اسم و وصف یا اسم و اشاره یا وصف و اشاره تعیین شد و برخی از این امور اشتباه از کار درآمد، آیا عقد صحیح است یا خیر؟ و عقد برای چه کسی واقع می‌شود؟ در این بحث ضمن بررسی کلمات شیخ طوسی و علامه حلّی به بررسی کلام مرحوم سید می‌پردازیم و در ادامه، کلام مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی‌ را بررسی می‌کنیم. ان شاء الله تعالی.

متن عروة

مسئله 18: «لو اختلف الاسم و الوصف او احدهما مع الاشارة أخِذ بما هو المقصودو ألغی ما وقع غلطاً. مثلاً لو قال: (زوّجتک الکبری من بناتی فاطمه) و تبیّن انّ اسمها خدیجة، صحّ العقد علی خدیجة التی هی الکبری. و لو قال: (زوّجتک فاطمه و هی الکبری) فتبین انها صغری صح علی فاطمة لانها المقصود و وصفها بانها کبری وقع غلطاً فیلغی.

و کذا لو قال: (زوّجتک هذه و هی فاطمة) او (و هی کبری) فتبیّن ان اسمها خدیجه او انها صغری فان المقصود تزویج مشار الیها و تسمیتها بفاطمة او وصفها بانها الکبری وقع غلطاً فیلغی.»[1]

تاریخچه بحث

بحثی که مرحوم سید در این جا عنوان کرده‌اند سابقه زیادی دارد. این بحث در مبسوط شیخ هم طرح شده[2] و احتمالاً قبل از شیخ هم، اهل سنت این فرع را مطرح کرده‌اند.

طرح بحث

اگر زوج یا زوجه با اسم و وصف یا اسم و اشاره و یا وصف و اشاره تعیین شد و معیِّنات یعنی اموری که با آنها تعیین می‌شد، مخالف هم در آمدند، چکار باید کرد؟

ایشان می‌فرمایند: آنکه مقصود او است و در اراده ازدواجش دخیل است و می‌خواهد واقعاً با او ازدواج کند (به آن اخذ می‌شود) واقع می‌شود. و آن قسمتی که غلط تعبیر شده، واقع نمی‌شود بعد مثال می‌زنند.

مثال اول: «زوّجتک الکبری من بناتی فاطمه» دختر بزرگم را عقد کردم که نامش فاطمه است. بعد معلوم شد نامش فاطمه نیست بلکه خدیجه است. اینجا عقد بر روی دختر بزرگ واقع می‌شود زیرا مقصود اوست و می‌خواهد با او ازدواج کند خواه اسمش فاطمه باشد یا خیر و آن انشاء غلط که بر روی چیز دیگر رفته مبطل انشاء صحیح که روی دختر کبری رفته نیست.

چون آنچه در باب نکاح معتبر است این است که انشاء عن قصدٍ شده باشد. و نسبت به دختر کبری انشاء عن قصدٍ شده و فاطمه بودن در اراده ازدواج او دخالتی ندارد و به عنوان معرفی ذکر کرده ولی اشتباه کرده، در اینجا آن که غلطاً تعبیر شده ملغی می‌شود و آن منشأ عن قصد که دختر کبری است واقع می‌شود.

مثال دوم: گاهی این گونه گفته می‌شود: «زوّجتک فاطمه و هی الکبری» من دخترم فاطمه را به ازدواج تو در می‌آورم و او دختر بزرگ من است. آن کسی را که اراده ازدواج با او را کرده فاطمه است و نکاح با او انشاء کرده لیکن چون خیال می‌کند که دختر بزرگتر است در صیغه عقد او را با وصف «هی الکبری» معرفی می‌کند و این جهت در تصمیم ازدواج او دخالتی ندارد یعنی می‌خواهد با فاطمه ازدواج کند خواه دختر بزرگ باشد یا خیر منتهی چون فکر می‌کند دختر بزرگ است با «هی الکبری» او را معرفی می‌کند و یا می‌دانسته دختر بزرگ نیست و اشتباهی «هی الکبری» به زبانش جاری شده و این اشتباه منشاء نمی‌شود که آنچه را عن قصد واقع شده، واقع نشود و فاطمه که دختر کوچک اوست معقوده زوج می‌شود. و آن توصیف به کبری ملغی است.

مثال سوم: در اشاره هم همین گونه است. اگر گفت این دخترم را به شما تزویج می‌کنم که اسمش فاطمه است یا دختر بزرگ من است و بعد معلوم شد مشار الیها فاطمه نیست

بلکه خدیجه است. یا کوچکتر است، آن غلطی که در تسمیه یا توصیف بوده ملغی می‌شود و مشار الیه اسم اشاره، واقع خواهد بود. این فرمایشی است که ایشان در این جا دارند.

کلام مرحوم شیخ طوسی‌ در مبسوط

شیخ در مبسوط می‌فرمایند: «فاذا اراد تزویج بنته لم یخل من احد امرین إما ان تکون له بنت واحدة أو اکثر فان کانت له بنت واحدة لم یخل من احد امرین اما ان تکون حاضرة أو غائبة، فان کانت حاضرة... صحّ و ان کانت غائبةً فان قال زوجتک بنتی صحّ و ان قال بنتی فلانة صحّ و لو قال بنتی فاطمة و اسمها خدیجة صحّ أیضاً فان بنتی صفة لازمة و لا تزول عنها و فاطمة صفة تزول عنها«... و ان کان له بنتان الکبیرة فاطمة و الصغیرة خدیجة فقال زوجتک الکبیرة او الصغیرة او قال بنتی فاطمة أو خدیجة فکل هذا یصحّ، فان قال بنتی الکبیرة فاطمة [خدیجة] فذکر الکبیرة باسم الصغیرة صحّ نکاح الکبیرة لان الکبیرة صفة لازمة و الاسم لا یلزم».[3]

مستفاد از کلام مرحوم شیخ طوسی‌

اگر چنین تخالفی پیدا شد بین اسم یا وصف یا شیی‌ء دیگری که ذکر شده بود، صفت ثابت را اخذ می‌کنیم و آن را که غیر ثابت است از آن رفع ید می‌کنیم. مثلاً دختر بزرگ شخص بودن از عناوین ثابته اشخاص است اما اینکه نامش فاطمه یا خدیجه و امثال اینها از عناوین عارضی و غیر ثابت است. چون ممکن است تسمیه‌اش عوض شود یا از اول چنین اسمی نداشته باشد. در اینجا آن که ثابت است اخذ می‌شود و غیر ثابت الغاء می‌شود.

قریب به همین مضمون در کلام علامه در تذکره نیز آمده است.

کلام مرحوم علامه در تذکرة

«و لو قال له زوّجتک بنتی فلانة و سمّاها بغیر اسمها و لا بنت له سِوی واحدة فالاقوی الصحة و هو اصح وجهی الشافعیة لان البنتیّة صفة لازمه ممیّزه فتیعیّن و یلغی الاسم المذکور بعده و الثانی: (وجه دوم برای شافعیه) لا یصح النکاح لانه لیس له بنت بذلک الاسم. و لو قال زوّجتک هذه فاطمة و اشار الیها و کان اسمها زینب فالوجهان للشافعیّه».[4]

مستفاد از کلام علامه در تذکره

کسی که یک دختر بیشتر ندارد و دختر خودش را فاطمه نام نهاده اما اشتباهاً خدیجه می‌گوید در اینجا می‌فرماید عقد بر صفت لازمه واقع می‌شود و بر تسمیه واقع نمی‌شود و علامه این قول را تقویت می‌کند که اصحّ وجهین شافعی‌ها هم همین است که الغاء کنیم صفتی را که قابل زوال است.

اما اگر بین اشاره و تسمیه اختلاف شد در اینجا شافعی‌ها ترجیح ندادند و وجهان ذکر کردند و علامه هم ترجیح نداده. کانه مشار الیه بودن صفت ثابته نیست

زیرا از آنجا برود جای دیگر، صفت مشار الیه بودن را از دست می‌دهد. تسمیه به فاطمه یااسم دیگر هم که صفت غیر ثابت است.

خلاصه این جا به مشکل افتاده‌اند و ترجیحی برای یکی از اینها داده نشده و شافعی، ترجیح نداده‌اند و گویا علامه هم با آنها موافق است.

ادامه کلام مرحوم علامه‌

«و لو قال بعتک داری هذه و حدّدها و غلط فی حدودها صح البیع.»

بخلاف ما لو قال الدار التی فی محلة کذا و حدّدها و غلط، لان التعویل هنا علی الاشارة و لو قال بعتک داری و لم یقل هذه و حدّدها و غلط لیس له دارٌ سواها صحّ کما لو قال زوّجتک بنتی فلانة و ذکر غیر اسمها.

مستفاد از کلام مرحوم علامه

ایشان سه فرع را مطرح می‌کنند:

فرع اول: اگر بگوید این خانه‌ام که دویست متر است فروختم بعداً معلوم شود صد و نود متر است این عقد صحیح است. تعویلاً علی الاشارة.

فرع دوم: اگر بگوید خانه‌ای که در فلان محله است و دویست متر است فروختم،

چنانچه معلوم شود یکصد و نود متر بوده بیع باطل است چون اشاره‌ای در کار نیست.

فرع سوم: بدون اشاره بگوید خانه‌ام را که دویست متر است فروختم چنانچه فقط یک خانه داشته باشد بیع صحیح است هر چند معلوم شود یکصد و نود متر بوده است چون

عنوان «داری» مبیع را معین می‌کند همچنان که اگر بگوید «زوجتک بنتی فاطمة» و فقط یک دختر داشته باشد که اسمش خدیجه باشد، عقد روی خدیجه واقع می‌شود.

بررسی کلام شیخ و علامه

اما اینکه در مبسوط و تذکره و در کلمات قبلی‌ها و سنی‌هاست که: هر عنوان ثابت باشد به آن اخذ می‌شود و عنوان غیر ثابت مثل تسمیه و امثال آن ملغا می‌شود، محل اشکال است.

چه ملازمه‌ای است که اشتباه حتماً در تسمیه و عنوانهای غیر ثابت است و در عنوانهای ثابت اشتباه نیست. چه بسا اشتباه در همین صفات ثابته باشد مخصوصاً اگر عاقد غیر از پدر و امثال او باشد که مثلاً نداند کوچک و بزرگ کدام از آنهاست و درهمین‌ها هم اشتباه پیش می‌آید و هیچکدام از عناوین ثابته بر غیر ثابته ترجیح و اولویتی ندارند و اینگونه نیست که بگوییم در اوصاف ثابته اشتباه خیلی کم اتفاق می‌افتد و یا حکم نادر دارد و باید این اشتباه نادر الغاء شود اما در اوصاف غیر ثابت اشتباه بسیار زیاد پیش می‌آید.

نتیجه بحث

حکم و کبرای کلی که باید مقصود را اخذ کرد و غیر مقصود را کنار گذاشت مطلب صحیحی است اما از جهت صغری ثابت و غیر ثابت بودن دلیل نیست بلکه باید با قرائن مشخص شود که کدامیک مراد بوده و اگر ثابت نشد باید سراغ قرعه رفت، مثل سایر موارد.

بررسی کلام مرحوم سید

مناقشه‌ای بر کلام مرحوم سید هست که بعضی محشین هم همین ایراد را کرده‌اند و آن این که: گویا مرحوم سید میزان در مقصود نبودن را تأخیر در ذکر می‌دانند یعنی هر کدام اول ذکر شد، آن مقصود است و آنکه مؤخر ذکر شد، مقصود نبوده، الغاء می‌شود.

در حالیکه این مسئله به هیچ وجه کلیت ندارد که هر کدام مقدم ذکر شد هو المقصود و مؤخر باطل است. به عبارت دیگر اصل کبری مسئله را ما قبول داریم که آنکه مقصود است عقد بر او واقع می‌شود و آنکه به عنوان معرفی مقصود ذکر شده چنانچه اشتباه و غلط بود ضرر به انشاء ما «وقع عن قصد» نمی‌زند. این کبرای صحیحی است اما از جهت صغری

بگوییم هر کدام مقدم ذکر شد هو المقصود و مؤخر لیس هو المقصود پس چنانچه اشتباه باشد ضرری به عقد نمی‌زند، چنین دلیلی نداریم.

بعلاوه وقتی علم اجمالی داریم که خطایی در کلام صورت گرفته، یا صدر کلام اشتباهی است یا ذیل، مثلاً کسی که دختر بزرگی به نام خدیجه و کوچکی به نام زینب دارد چنانچه بگوید دختر کوچکم خدیجه را تزویج کردم در چنین مواردی چنین بناء عقلایی در کار نیست که بگوییم می‌خواسته دختر کوچکش را شوهر دهد و اسم او را اشتباه گفته است، و اصل عدم خطا را در صدر کلام جاری کنیم و بگوییم ذیل کلام خطا است. البته گاهی قراینی همراه عقد است که مراد ازدواج دختر کوچک است مثلاً شرایط دختر بزرگ اصلاً با ازدواج با این مرد تطبیق نمی‌کند و مرد عاقلی با چنین شرائطی حاضر نیست این دختر را بگیرد، در اینجا معلوم است که در اسم بردن اشتباه شده است، لکن اگر قرینه‌ای نباشد مثلاً کسی را وکیل کرده‌اند که عقد بخواند، عاقد گفته دختر بزرگ این آقا به نام فاطمه را تزویج کردم، چنین بنای عقلایی نیست که بگوییم آن عنوانی که اول ذکر شده مقصود اصلی بوده و در آن خطایی رخ نداده و عنوانی که مؤخراً ذکر شده به عنوان معرفی مقصود اصلی آمده و در این معرفی خطا صورت گرفته است.

خلاصه، این تقدیم دلیل بر صحت نیست و سید این را اصل مسلم گرفته است و تعجب است که غیر از یکی از محسین کسی اشکال نکرده با اینکه تقریباً روشن است که مقصود بودن و اطاله عدم خطا اول و آخر ندارد تا بگوییم یکی بر دیگری ترجیح دارد.

کلام آیت‌الله حکیم‌

مرحوم آقای حکیم‌ در ذیل کلام سید بعد از نقل عبارت تذکره: «لو قال: زوجتک هذه فاطمة و اشار الیها و کان اسمها زینب، فالوجهان للشافعیة» در بیان وجه اشکال شافعیه و ظاهراً موافقت علامه با شافعیه در مشکل بودن مسأله می‌فرمایند:

«و منشأ للاشکال هو ان القید أخذ علی نحو تعدد المطلوب أو وحدته فعلی الاول یصح و علی الثانی یبطل»[5]

بررسی کلام مرحوم حکیم‌

بحث ایشان ارتباطی به کلام تذکره و کلام سید ندارد و چون کلام اینها در جایی است که دو عنوان در صیغه نکاح آورده شده و یکی از آن ها اشتباه بوده است و بحث وحدت و تعدد مطلوب مربوط به دو عنوانی است که هر دو به نحو صحیح در صیغه نکاح آورده شده منتهی بحث در این است که یکی از عنوان مقیداً به عنوان دیگر متعلق نکاح قرار گرفته است یا به نحو تعدد مطلوب است و یکی از دو عنوان مطلقاً متعلق نکاح است البته عنوان دیگر هم مورد توجه متعاقدین بوده است ولی اگر از اشتباه هم بود عنوان دیگر متعلق انشاء نکاح است.

اگر بحث وحدت و تعدد مطلوب مطرح باشد چنانچه عقد از عقودی بود که جعل خیار در آن مشروع بود در صورت تعدد مطلوب عقد صحیح بوده حق خیار فسخ ثابت می‌شد در حالی که اگر کلام سید را در باب بیع فرض کنیم دیگر خیاری ثابت نمی‌شود مثلاً کسی برای کارهای دفتری منشی می‌خواسته، رفته عبدی را خریده و گفته «اشتریت هذا العبد الکاتب الیمانی» در صورتی که مقصود او خریدن «عبد کاتب» بوده و یمانی بودن فقط به عنوان معرفی آن عبد صورت گرفته، اگر این عبد مصری بود عقد صحیح و لازم است و خیار فسخ هم ندارد، بلی اگر هر دو جهت مورد نظر مشتری بود چنانچه نظر مشتری به نحو وحدت مطلوب باشد عقد باطل می‌شود و اگر به نحو تعدد مطلوب باشد خیار فسخ ثابت می‌گردد.

البته همین بحث مرحوم آقای حکیم را مناسب بود مرحوم سید در اینجا مطرح کنند و آن این که اگر گفته شود «زوجتک هذه و هی الکبری».

و هر دو جهت مورد نظر زوج و ولی زوجه باشد، چنانچه یکی از دو جهت اشتباه بود و معلوم شود که این دختر، دختر بزرگ نیست. صحت عقد در این مورد مبتنی بر مسأله وحدت و تعدد مطلوب است. اگر رضایت متعاقدین به عقد با این شخص مشروط و مقیّد بر آن است که دختر بزرگ باشد عقد باطل است و اگر مقیّد به این وصف نبود عقد صحیح می‌باشد و این که این دو جهت ذاتی شخص و از اوصاف ثابته باشد یا عرضی، تفاوتی نمی‌کند.

هذا بحسب مقام الثبوت اما از نظر اثباتی، ظاهر کلام وحدت مطلوب است یا تعدد مطلوب مسأله دیگری است که در کلام مرحوم آقای حکیم‌ مطرح شده است. ایشان می‌فرمایند از نظر ارتکاز عرفی به نحو تعدد مطلوب فهمیده می‌شود. پس اگر این شخص دختر بزرگ هم نبود عقد صحیح است و اگر خیار فسخ در عقد نکاح مشروع بود حق فسخ هم می‌آورد و لذا در عقد بیع اگر بایع بگوید بعتک هذا العبد الکاتب چنانچه معلوم شود که کتابت نمی‌داند، چون ارتکاز عرفی به تعدد مطلوب است عقد صحیح بوده فقط مشتری حق خیار فسخ دارد.

نقد بر کلام مرحوم آقای حکیم‌

دو ادعا ایشان دارند که هر دو محل تأمل است.

اول اینکه: ارتکاز عرفی بر این است که از باب تعدد مطلوب است. آیا همیشه همین طور است؟

دوم: بر فرض که از باب تعدد مطلوب شد آیا نتیجه‌اش همان است که ایشان می‌فرمایند؟

یعنی حق فسخ ثابت باشد.

اما قسمت اول: اینکه در موارد اوصاف ایشان می‌فرمایند تعدد مطلوب است؛ فرض کنید یک کسی منشی می‌خواهد، کاری به عبد و امثال آن ندارد، می‌خواهد شخصی منشی تجارت خانه او باشد، از یک نفر، عبدی را به عنوان کاتب می‌خرد آیا در این معامله ارتکاز عرفی بر این است که این معامله واقع می‌شود و لو عبد، فاقد کتابت باشد؟ چون رضایت مطلقه دارند فقط خیار دارد؟ یا اینکه در این موارد اصلاً چنین عبدی را نمی‌خواهد چون مشکل او را حل نمی‌کند چون هدف او داشتن صفت کتابت در عبد بود. اینجا بلا اشکال از باب وحدت مطلوب است، پس این چه ارتکازی است که اگر از قبیل اوصاف یک چیزی شد به نحو قید مطلوب نباشد بلکه التزام فی التزام آخر باشد یعنی دو شی‌ء باشد، یک التزام مطلق و مطلوبیت مطلقه که اگر فاقد قید دیگر بود حاضر به پذیرفتن آن است، این شی‌ء این مطلوبیت مطلقه دارد و یک مطلوب علی حده دیگر که عبارت از اوصاف است. چنین ارتکاز کلّی نیست و اگر به فرض تعدد مطلوب هم باشد، اما این که کدام یک از این

دو مطلوب اصیل است و دیگری مطلوب تبعی و فرعی، ضابطه کلی در کار نیست و تقدم در ذکر یا ذاتی بودن، دلیل اصیل بودن نیست.

اشکال دوم: سلمنا پذیرفتیم در این موارد ارتکازاً التزام فی الالتزام و تعدد مطلوب است. به چه دلیل مطلوب دوم که مظروف است و التزام دوم است اگر تحقق پیدا نکرد حق فسخ التزام اول (که مطلوب اول باشد و ظرف برای دومی) را دارد؟

مثلاً اگر کسی دو تا عقد مستقل انجام داد اما عقد دوم مبنی بر عقد اول است یعنی التزامی است مبنی بر التزام اول و شرطی هم در کار نیست یعنی چون عقد اول را انجام داده، عقد دیگری هم انجام می‌دهد. حالا اگر کسی در آن عقد دوم تخلف کرد و ترتیب اثر نداد چه دلیلی داریم که طرف مقابل حق فسخ پیدا کند در التزام اول و بتواند آن را به هم بزند؟ و ایشان وجه این مطلب را ذکر نمی‌کنند.

کلام آیت‌الله خویی‌

مرحوم آقای خویی مطلبی دارند در اشباه و نظائر که ادعای فحص است. ایشان می‌فرمایند: هر وقت این گونه تعبیرات شد معنایش این است که من ملتزم هستم به اصل حدوث عقد، اما تا وقتی ملتزم به بقاء عقد هستم که آن خصوصیتی که تو گفتی موجود باشد اما نسبت به اصل حدوث عقد هیچ قید و شرطی در کار نیست یعنی می‌گوید من حاضرم این عبد را مالک شوم چه کتابت داشته باشد چه نداشته باشد اما بقاء بر این التزام را یعنی خودم را مالک بدانم و طرف را هم مالک پولی که می‌دهم بدانم و حق فسخ نداشته باشم در صورتی است که کتابت هم داشته باشد و اگر فاقد کتابت شد من حق فسخ داشته باشم به عبارت دیگر می‌گوید بالارتکاز خیار فسخ جعل شده است[6] .

بررسی کلام مرحوم خوئی

از کجای این جملات این ارتکاز استفاده می‌شود که من حاضرم مالک شوم اما حق فسخ داشته باشم از این تعبیرات چنین چیزی استفاده نمی‌شود.

به نظر می‌رسد در این موارد، حکم فضولی پیدا می‌کند که اگر بعداً رضایت داد و امضاء کرد می‌شود ملک خودش، البته فضولی به شکل نقل. و این در حقیقت عقد جدید است. و الله العالم.

«والسلام»