درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تعیین زوج و زوجه

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در این جلسه به بررسی دو فرع می‌پردازیم:

فرع اول: اگر متعاقدین ازدواج با فرد معینی را قصد کنند لکن در هنگام عقد نکاح احراز نکرده‌اند که ایجاب و قبول مطابق است ولی تطابق واقعی داشته باشد در این صورت عقد صحیح است خواه با معاهده قبلی باشد یا خیر، در این جلسه این مسأله را با بررسی کلام مرحوم آقای بروجردی و مرحوم آقای خویی به طور مستوفی بررسی خواهیم کرد.

فرع دوم: اگر متعاقدین هر دو ازدواج با فرد معینی را قصد کنند لکن هر دو یا یکی از آنها نمی‌داند خارجاً این فرد چه کسی است، آیا این عقد صحیح است؟ (به خصوص صورتی که اصلاً قابل تشخیص هم نباشد).

ادامه مسأله 17: «و کذا [یبطل] لو عینا معیناً من غیر معاهدة بینهما، بل من باب الاتفاق صار ما قصده احدهما عین ما قصده الاخر، و اما لو کان ذلک مع المعاهدة لکن لم یکن هناک دال علی ذلک من لفظٍ او قرینة خارجیة مفهمة فلا یبعد الصحة و ان کان الاحوط خلافه».[1]

متعاقدین می‌خواهند دختر معینی را به عقد پسر معینی درآورند، این مسأله دو صورت دارد: صورت اول: لفظی که روی آن عقد نکاح را انشاء می‌کنند مطلق است مانند «زوجتک بنتی» بدون آن که در لفظ، بنت را مشخص کنند. صورت دوم: عنوان متعلق نکاح معین است مانند «زوجتک فاطمه»، در هر صورت سه فرض قابل تصویر است

1ـ موجب و قابل می‌داند که مقصود واقعی دیگری چه کسی است و لذا قابل در قبول خود ازدواج با همان شخص را قصد می‌کند

2ـ موجب و قابل در مقصود واقعی یکدیگر شک دارد

3ـ موجب و قابل خیال می‌کنند طرف مقابل شخص دیگری را قصد کرده است لکن ـ در این دو فرض اخیر ـ اتفاقاً مقصود واقعی موجب و قابل، با یکدیگر منطبق و متحد است، البته برخی از صورتها خارج از فرض کلام سید است.

صورت اول: عنوان مطلقی در صیغه نکاح به کار برود.

اگر عنوان مطلقی در صیغه نکاح به کار برود، مسأله دو صورت دارد:

صورت اول: چنانچه عقد نکاح را روی همان عنوان کلی انشاء کنند یعنی وقتی موجب می‌گوید «زوجتک بنتی» کلی و جامع بین دخترهایش را در نظر بگیرد، چنین عقدی باطل است چون در مراد استعمالی لفظ ـ که زوجیت را برای آن انشاء کرده‌اند ـ زوجه معین نشده و عنوانی کلی است هر چند قصد واقعی متعاقدین معیّن بوده و با یکدیگر تطابق هم داشته باشد و در بطلان چنین عقدی فرقی نیست که متعاقدین اطلاع از قصد یکدیگر داشته باشند یا خیر، و وجود معاهده قبلی نیز چنین انشاء نکاحی را تصحیح نمی‌کند.

صورت دوم: و چنانچه لفظ مطلق است لکن آن را در فرد مشخصی استعمال کرده و روی همان فرد معین عقد نکاح را انشاء کرده‌اند. یعنی وقتی موجب گفته است «زوجتک بنتی» مراد استعمالی او از «بنتی» فاطمه بوده، نکاح با فاطمه را انشاء کرده و قابل نیز همان را پذیرفته است، این صورت سه فرض دارد.

فرض اول: قابل می‌داند که موجب برای فرد معینی انشاء نکاح کرده است و او هم نکاح با همان شخص را می‌پذیرد در این فرض عقد صحیح است و وجهی برای بطلان عقد نیست. و فرقی نیست که با قرار قبلی عقد بسته شده باشد یا خیر.

البته این فرض از ظاهر کلام مرحوم سید خارج است.

فرض دوم: قابل نمی‌داند که مراد استعمالی موجب از «زوجتک بنتی» چیست؟ و عبارت «بنتی» را در جامع استعمال کرده یا فرد؟ یا اگر می‌داند در فرد استعمال کرده نمی‌داند مقصود او کدامیک از دخترانش می‌باشد؟ در این فرض نیز چون مراد واقعی استعمالی موجب ترویج فاطمه بوده و با این لفظ معیناً نکاح فاطمه را قصد کرده و قابل نیز نکاح با فاطمه را قبول کرده، عقد صحیح است و وجهی برای بطلان نکاح نیست چون متعلق

ایجاب و قبول معین و با یکدیگر متطابق است و در صحت آن فرقی نیست که انشاء عقد مسبوق به معاهده قبلی باشد یا خیر.

فرض سوم: متعاقدین با عبارت «زوجتک بنتی» و «قبلت» نکاح با فاطمه را قصد و انشاء کرده‌اند ولی هر کدام فکر می‌کرده‌اند که طرف مقابل از این عبارت فرد دیگری را اراده کرده‌اند و اتفاقاً ایجاب و قبول آنها متطابق در آمده است، در این صورت نیز عقد صحیح است هر چند بدون قرار قبلی باشد و وجهی برای بطلان عقد در این صورت نیز، نیست چون نکاح با مورد معینی را موجب ایجاب کرده و دیگری نیز نکاح با همان مورد را قبول کرده است، و این که خیال می‌کرده‌اند ایجاب و قبول متطابق نیست مانع صدق نکاح و صحت نکاح نخواهد بود.

خلاصه در هیچ یک از سه صورت فوق وجود معاهده قبلی دخالتی در صحت نکاح ندارد.

بلی در صورتی که بدون قرار قبلی باشد ممکن است اشکال شود که به جهت مجاز مستنکر بودن صیغه نکاح عقد باطل است چون لفظی را که برای جامع فرض شده (بنتی) اگر در فرد (فاطمه) به کار برند مجاز است و این استعمال از مجازات مستنکره است پس عقد باطل است. بلی در صورتی که با قرار قبلی باشد وجود معاهده قبلی قرینه می‌شود که مراد از «بنتی» خصوص «فاطمه» است و این استعمال هر چند مجازی است لیکن چون با قرینه به کار رفته مستنکر نیست، البته این اشکال توهمی بیش نیست و عقد در این صورت نیز صحیح است.

البته وجود معاهده قبلی خودش قرینه می‌شود که منظور متعاقدین از «زوجتک بنتی» خصوص فاطمه است و تطابق ایجاب و قبول اتفاقی نخواهد بود ولی ظاهراً منظور مرحوم سید از این که می‌فرمایند: «لکن لم یکن هناک دال علی ذلک من لفظ او قرینة خارجیة مفهمة» خصوص قرائنی است که دیگران نیز از آن اطلاع داشته باشند پس اگر معاهده‌ای باشد ولی کسی ـ غیر از متعاقدین ـ از آن اطلاع نداشته باشد داخل عبارت «لم یکن هناک دال» می‌باشد.

صورت دوم: عنوان خاصی متعلق نکاح قرار گرفته است

چنانچه هر کدام از موجب و قابل روی فرد معین انشاء نکاح کرده‌اند لکن عنوانی که موجب در انشاء نکاح به کار برده غیر از عنوانی است که قابل به کار برده است مثلاً موجب گفته «زوجتک فاطمة» و قابل گفته «قبلت النکاح لام کلثوم» ولی در واقع همان فردی که مقصود قابل است همان فردی است که موجب نکاح او را انشاء کرده است.

این مسأله نیز سه فرض دارد که فرض اول آن از کلام مرحوم صاحب عروه خارج است.

فرض اول:

متعاقدین می‌دانند که زوج و زوجه‌ای که موضوع ایجاب و قبول آنهاست با یکدیگر تطابق دارد و مقصود واقعی آنها ازدواج و زوجه یک نفر است مثلاً شخص یک دختر بیشتر ندارد یا یک دختری که وقت ازدواج او باشد، بیشتر ندارد. منتهی یکی از دو طرف می‌گوید «من فاطمه را به تو تزویج کردم» و دیگری می‌گوید «من ازدواج خودم را با ام کلثوم می‌پذیرم» اختلاف اینها در اسم دختر است و هر کدام فکر می‌کند دیگری در اسمش اشتباه می‌کند خواه بعداً معلوم شود که یکی از دو نفر اشتباه می‌کرده‌اند یا هر دو اسم درست بوده، فاطمه اسم آن دختر و ام کلثوم کنیه آن فرد معین بوده است.

در این صورت نیز عقد صحیح است هر چند معاهده‌ای قبلی نباشد، چون مقصود متعاقدین معین بوده و با یکدیگر متطابق است هر چند یکی از اینها در اسم این شخص اشتباه کرده یا هیچ کدام اشتباه نکرده‌اند بلکه فقط خیال می‌کرده‌اند که دیگری در اسمش اشتباه می‌کند.

از طرف دیگر این که اسمش فاطمه یا ام کلثوم باشد در مقصود آنها از ازدواج دخالتی ندارد و چنین نیست که اراده آنها بر ازدواج با این شخص منحصر به صورتی باشد که اسمش فاطمه یا ام کلثوم باشد. به بیانی دیگر: مقصود اصلی آنها از ازدواج تطابق دارند و این امر را هر دو نیز می‌دانند فقط در یک مطلب اضافی که هر کدام ابراز می‌کنند اختلاف دارند. این فرض از کلام مرحوم سید خارج است چون تطابق آنها اتفاقی نیست و صحت عقد در این فرض روشن است.

فرض دوّم:

مقصود طرفین از زوج و زوجه فرد معینی بوده با یکدیگر تطابق هم دارد لیکن این امر برای هر کدام مشکوک است یعنی قابل نمی‌داند کسی که نکاحش را قبول می‌کند همان فردی است که موجب عقد نکاح او را انشاء کرده است یا خیر؟ مثلاً یکی او را به نام فاطمه می‌شناسد و دیگری اسم او را ام کلثوم می‌داند، اگر شخص مورد نکاح را حاضر کنند هر دو خواهند گفت که مقصود ما همین شخص است. لیکن خودشان نمی‌دانند آیا مقصود هر دو یک نفر است یا خیر؟ و در اسمش نیز اختلاف نظر دارند و این امر برای آنها اهمیتی هم ندارد.

مثال دیگر: پدری می‌خواهد «دختر بزرگش» را به عقد پسری درآورد، زوج می‌خواهد با، باسوادترین دختر این مرد ازدواج کند، و در لوح واقع اعلم دخترهای این مرد بزرگترین آنهاست، پس مقصود واقعی اینها با یکدیگر منطبق است لیکن این تطابق برای آنها مشکوک است، در این مثال هر چند «دختر بزرگ بودن» برای پدر دختر و همچنین «اعلم بودن» برای زوج اهمیتی دارد ولی هر دو جهت در یک فرد منطبق بوده و هیچ کدام خیالی نیست، و از آن جا که مقصود واقعی زوج و ولی زوجه فرد معینی بوده و با یکدیگر متطابق است و دو جهتی که برای آنها اهمیت دارد (= دختر بزرگ بودن و اعلم بودن) نیز در او جمع است.[2]

پس قابل نکاح با همان دختری را که موجب نکاح او را انشاء کرده بود، پذیرفته است، بنابراین چنین عقدی صحیح است، و وجهی برای بطلان آن نیست. خواه مسبوق به معاهده قبلی باشد یا خیر.

مثل این که در باب بیع یکی بگوید من انگور می‌فروشم و دیگری می‌گوید: من عنب می‌خرم و طرفین توجّه ندارند که انگور و عنب یک چیز است لکن چون مقصود هر دو نفر

با یکدیگر تطابق دارد ارکان عقد بیع محقق شده و معامله صحیح است. مانند داستان انگور و عنب و اوزوم و اسرافیل که در مثنوی آمده است.

فرض سوم:

ولی زوجه می‌گوید «زوجتک فاطمة» و منظورش تزویج یکی از دخترهایش هست معیناً، زوج می‌گوید «قبلت النکاح لام کلثوم» واو نیز نکاح با همان دختر را قصد می‌کند لکن خیال می‌کند که پدر دختر فرد دیگری از دخترهایش را قصد کرده است[3] ولی در واقع فاطمه همان ام کلثوم است و موجب و قابل نکاح یک دختر را انشاء کرده‌اند. در این صورت نیز عقد صحیح است چون مقصود واقعی متعاقدین معین بوده و با یکدیگر تطابق هم دارد و در مقام انشاء نیز عقد همان شخص را انشاء کرده‌اند هر چند معاهده قبلی وجود نداشته باشد.

نتیجه آن که، آن چه که در صحت عقد دخیل است دو امر است

الف. مقصود واقعی متعاقدین معیّن بوده (کلی نباشد) و با یکدیگر تطابق هم داشته باشد.

ب. در انشاء عقد، متعاقدین نکاح همان فرد معین را انشاء نمایند و مراد استعمالی انشایی هر دو از متعلق صیغه عقد، یک نفر باشد، و این که قبلاً قرار و صحبتی شده باشد یا خیر هیچ دخالتی در صحّت عقد ندارد.

فرمایش مرحوم آقای خویی‌

مرحوم آقای خویی می‌فرمایند: در صدق معاهده و عقد شرط است که توافق در مقصود برای طرفین احراز شده باشد یعنی مجرد تطابق خارجی مقصود واقعی متعاقدین کفایت نمی‌کند بلکه باید طرفین بدانند که بر یک امر ملتزم شده‌اند تا عنوان عقد و معاهده صدق کند. بنابراین در فرض دوم (که اتحاد التزامین مشکوک است) و فرض سوم (که قابل تخیل می‌کرده بر امر دیگری ملتزم شده است) نکاحی محقق نشده است تا مشمول عمومات نکاح یا عمومات عقود باشد.[4]

بررسی فرمایش مرحوم آقای خویی‌

این فرمایش از دو مقدمه تشکیل شده است: 1ـ در صدق معاهده و عقد، معتبر است که متعاقدین احراز کرده باشند که بر امر واحدی توافق کرده‌اند. و تطابق واقعی دو التزام کفایت نمی‌کند. 2ـ باید عنوان عقد و معاهده صدق کند تا نکاح محقق گردد و به نظر ما هر دو مقدمه محلّ مناقشه است. عقد یعنی با رضایت توافق بر یک امر کردن هر چند متعاقدین در هنگام انشاء ندانند که بر یک امر واحدی توافق کرده‌اند پس چنانچه بر امر واحدی توافق کنند کافی است، عقد در مقابل ایقاع یعنی قرارداد طرفین، اگر طرفین بر یک امری ملتزم شوند قرارداد است هر چند اتحاد متعلق التزام بعد از عقد معلوم گردد.

بعلاوه ما دلیلی نداریم که باید عنوان عقد و معاهده نیز صدق کند تا نکاح صدق کند، بلکه همین مقدار که طرفین بر نکاح زوج مشخص با زوجه مشخص از روی رضایت توافق کنند کافی است هر چند تطابق ایجاب و قبول بعد از عقد معلوم گردد و عنوان معاهده در هنگام انشاء صدق نکند، و اگر حکم شارع مقدس و بناء عقلاء بر این نبود که علقه نکاح متقوّم به طرفین عقد است و با انشاء یکی از متعاقدین و بدون رضایت طرف دیگر این علقه حاصل نمی‌شود، بلکه عقلاء یا شارع نکاح را از ایقاعات می‌دانستند و با انشاء یکی از طرفین حکم به حصول علقه زوجیت می‌کردند، هیچ گونه منافاتی با حقیقت نکاح نداشت به بیانی دیگر: علقه نکاح در رابطه زوجیت هر چند متقوّم به طرفین است و تا زوج و زوجه‌ای نباشد چنین رابطه‌ای معقول نیست لکن لازمه این امر این نیست که انشاء چنین علقه‌ای و به تبع آن صیغه نکاح نیز متقوم به طرفین باشد و اگر قانونگذار شارع باشد یا بناء عقلاء ـ چنین علقه‌ای را با یک انشاء محقق بداند خلاف حقیقت نکاح نیست، پس باید دید عقلاء و شارع برای حصول علقه نکاح چه چیزی را در انشاء آن معتبر می‌دانند و هیچ دلیلی نداریم که شارع یا عقلاء برای حصول چنین علقه‌ای صدق عنوان عقد و معاهده را معتبر بدانند، بلی مانند ایقاعات نیست که رضایت و انشاء یک طرف کافی باشد و باید طرفین بر امر واحدی توافق کنند امّا علاوه بر آن احراز تطابق التزامین هم معتبر باشد، دلیلی بر این امر نداریم. همانطوری که از نظر عرفی در باب بیع اگر بایع واقع میوه انگور را به عنوان «عنب» بفروشد و مشتری همان حقیقت را به عنوان «اوزوم» بخرد کافی است هر چند عند الانشاء اطلاعی از اتحاد این دو التزام نداشته باشند در باب

نکاح هم اگر موجب ازدواج با دختری را به عنوان «فاطمه» قصد کند و قابل ازدواج با همان دختر را با عنوان «ام کلثوم» بپذیرد، نکاح محقق شده است هر چند بعد از انشاء متوجه شدند که به امر واحدی ملتزم شده‌اند و دلیلی هم نداریم که شارع مقدس چنین شرطی را زائداً عمّا علیه العرف در صیغه نکاح و بیع و سائر معاملات معتبر دانسته باشد. که در صدق اینها معتبر است که عنوان «عقد یا معاهده» هم صدق بکند و الاّ به آن نکاح یا بیع یا... گفته نمی‌شود.

ان قلت: از آیه شریفه ﴿لا تعزموا عقدة النکاح حتی یبلغ الکتاب اجله﴾[5] و از آیه شریفه ﴿أو یعفوا الذی بیده عقدة النکاح﴾[6] استفاده می‌شود که در نکاح صدق عقد و تطابق در اعتقاد شرط است.

قلت: در صحت چنین استعمالی کافی است که بر متعارف نکاح‌هایی که اتفاق می‌افتد عقد صدق کند.

اشکال مرحوم آقای بروجردی‌ به صاحب عروة

مرحوم آقای بروجردی اینجا حاشیه‌ای دارند می‌فرماید:

«العبارة لا تخلو من اجمال فان تحقق المعاهدة مع انتفاء ما یدل علی وحدة المقصود غیر متصوّر»[7]

ایشان می‌فرماید: اگر معاهده‌ای در کار بوده است، پس قبل از اجرای عقد مقصود خودشان را افهام کرده‌اند و مقصود آنها در موقع معاهده یکی بوده است و گرنه تحقق معاهده با انتفاء ما یدل علی وحدة المقصود غیر متصور پس در موقع معاهده توافق بر امر واحد شده است اما در موقع اجرای عقد نیز اجراء العقد مبنیاً علی المعاهدة یدل علی وحدة المقصود فی مقام اجراء العقد أیضاً پس وحدت مقصود در هر دو مقام حاصل است و الاّ اگر در مقام معاهده هیچ قرینه‌ای بر وحدت مقصود نیست پس در حقیقت بر امر واحد قرار و معاهده‌ای نشده است نه اینکه معاهده شده است اما دالّ بر وحدت مقصود نداریم.

بررسی فرمایش مرحوم اقای بروجردی‌

به نظر می‌رسد که عبارت سید اجمال ندارد زیرا درست است که مفروض این است که با هم معاهده‌ای کرده‌اند و سپس با اعتماد به همان معاهده، عقد را جاری کرده‌اند امّا سخن در این است که ما اثباتاً قرینه‌ای نداریم که عقد بر طبق معاهده سابق شده است زیرا شاید از آن معاهده و قرار سابق منصرف شده باشند و انشاء را مطابق معاهده سابق انجام نداده باشند.

لکن مرحوم سید می‌خواهد بفرماید: همان قرار و معاهده سابق عرفاً قرینه است بر اینکه اجرای صیغه روی همان فرد مورد معاهده انجام گرفته است هر چند در مقام اجرای صیغه قرینه دیگری بر این امر اقامه نشده است.

به بیانی دیگر: مرحوم سیدرحمه الله می‌فرمایند صرف تطابق واقعی ایجاب و قبول برای صحت عقد کافی نیست بلکه باید متعاقدین این تطابق را هنگام عقد احراز کنند و با احراز تطابق نکاح را انشاء نمایند، بنابراین اگر بدون معاهده و بدون دالّ ـ لفظی و غیر لفظی ـ دیگری اقدام به ازدواج کنند این نکاح صحیح نیست چون در هنگام عقد نکاح تطابق ایجاب و قبول احراز نشده است لیکن اگر بعد از معاهده عقدی را منعقد کردند چنانچه هنگام عقد دلیلی باشد که ایجاب و قبول تطابق دارند و از معاهده قبلی منصرف نشده‌اند، تطابق ایجاب و قبول احراز شده عقد نکاح صحیح است ولی اگر قرینه مفهمه‌ای نباشد بعید نیست که بگوییم نفس این که عقد به دنبال معاهده قبلی واقع شده اماره عرفی است بر این که مبنیاً علی المعاهده و مطابق همان معاهده صورت گرفته و این امر عرفاً یک نحو احراز تطابق ایجاب و قبول بوده پس شرط صحّت عقد محقق شده است فلا یبعد الصحة و ان کان الاحوط خلافه.

مناقشه مرحوم آقای خویی‌ به کلام عروه

مرحوم آقای خویی‌ در حاشیه عبارت سید که می‌فرمایند: «اما لو کان مع المعاهدة... فلا یبعد الصحة» می‌فرمایند: «بل لم یظهر وجه للبطلان فی المقام»[8] یعنی بعد از این که

متعاقدین صحبت و قرار قبلی داشتند و مطابق آن هم عقد را منعقد کردند وجهی برای بطلان عقد باقی نمی‌ماند پس چرا به طور جزم حکم به صحت عقد نمی‌کنید؟

بررسی فرمایش مرحوم آقای خویی‌

لکن به نظر می‌رسد اشکال وارد نیست زیرا در این مسأله فرض نشده که هر یک از طرفین می‌داند که مقصود طرف مقابل با مقصود او یکی است و از معاهده قبلی منصرف نشده است بلکه احتمال انصراف می‌دهد هر چند واقعاً منصرف نشده است و اتفاقاً ایجاب قبول تطابق دارد از اینرو سید می‌فرماید: بعید نیست که معاهده سابق قرینه عرفی بر اتحاد مقصود است.

هر چند دالّ لفظی یا قرینه خارجی دیگری غیر از این معاهده سابق در کار نباشد و چون مسئله از بدیهیات نیست و علم آور نیست بلکه تنها اماره عرفی قائم شده است. مرحوم سیدقدس سره تعبیر به فلا یبعد الصحة نموده است.

ادامه مسئله17: «و لا یلزم تمییز ذلک المعین عندهما حال العقد بل یکفی التمییز الواقعی مع امکان العلم به بعد ذلک کما اذا قال: زوجتک بنتی الکبری و لم یکن حال العقد عالماً بتاریخ تولد البنتین لکن بالرجوع الی الدفتر یحصل له العلم».

مرحوم سید می‌فرماید: اگر مشکلی در تشخیص زوج و زوجه نباشد جهل به انطباق خارجی زوجین حین العقد را باطل می‌کند. پس اگر در ایجاب زوجه با وصف یا اسم مشخص شد و زوج نیز همان شخص را پذیرفت مثلاً ولی زوجه گفت دختر بزرگم را تزویج کردم و زوج نیز آن را پذیرفت در حالی که نمی‌دانست دختر بزرگ او بر چه کسی منطبق می‌گردد، چنانچه بعداً قابل تشیخص باشد و از نظر تمتع دچار مشکلی نشوند مقتضای بناء عقلاء و اطلاقات نکاح، صحت چنین عقدی است، حکم این فرض روشن است.

فرض دیگر مسئله: «نعم اذا کان ممیزاً واقعاً و لکن لم یمکن العلم به ظاهراً ـ کما اذا نسی تاریخ ولادتهما و لم یمکنه العلم به ـ فالاقوی البطلان لانصراف الادلة عن مثله فالقول بالصحة و التشخیص بالقرعة ضعیف».

همان فرض سابق است لکن از زمان عقد امکان علم به او حتی با رجوع به شناسنامه و مانند آن نیست. این فرض محل اشکال است. مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای حکیم و

مرحوم آقا ضیاء عراقی این فرض را صحیح دانسته‌اند. عده‌ای از فقهاء در صحت چنین عقدی اشکال کرده‌اند و برخی مانند مرحوم سید چنین عقدی را باطل دانسته‌اند، قائلین به صحّت، گفته‌اند عقد صحیح است و با قرعه تعیین معقود علیها، می‌شود همانطور که اگر اشتباه بعد از عقد پیش آمد آنجا اطلاقات نکاح عقد را تصحیح می‌کند و مشتبه را با قرعه معیّن می‌کنند، اگر اشتباه قبل از اجرای عقد هم باشد اطلاقات نکاح حکم به صحت عقد می‌کند و مشتبه با قرعه قابل تعیین است و فرقی بین اشتباه بعد از عقد با اشتباه قبل از عقد نیست.

مرحوم صاحب جواهر اول می‌فرماید: اطلاقات اقتضای صحت می‌کند پس باید زوجه واقعی را با قرعه تعیین کنیم سپس می‌فرماید: احتمال دارد چنین بگوییم: قاعده اولیه در معاملات اقتضاء فساد می‌کند، بلی در صورتی که تمییز واقعی داشته، بعداً قابل تشخیص هم باشد از این اصل خارج شده است در غیر این متیقن به اصالة الفساد مراجعه می‌کنیم.

مرحوم آقای حکیم به ایشان اشکال کرده که با وجود اطلاقات نوبت به أخذ به قدر متیقن و استصحاب عدم انتقال نمی‌رسد.[9] این پاسخ در نظر بدوی صحیح به نظر می‌رسد.

لکن مرحوم صاحب عروه می‌فرماید؛ اطلاقات نکاح از چنین موردی منصرف است و چون اطلاقی نداریم اصل اقتضای فساد می‌کند. و به نظر می‌رسد که نظر صاحب عروة تمام است. و بین اشتباه بعد از عقد و اشتباه قبل از عقد فرق است. اگر زن به هنگام عقد، معین و معلوم بوده، عقد صحیحاً منعقد شده، پس چنانچه بعد از عقد، اشتباه حاصل شده است اینجا عقلاء عقد را بقاءً باطل نمی‌دانند بلکه با مثل قرعه رفع اشتباه می‌کنند. اما اگر از اول زن معلوم نباشد و باید با قرعه، معقود علیها را معین کنند. چنانچه از اول عقد را روی زنی که با قرعه خارج می‌شود جاری کنند مثلاً زوج کاری ندارد زوجه دختر بزرگ، دختر با سواد و... باشد یا خیر، هدفش این است که با کسی که با قرعه خارج می‌شود ازدواج کند چنین عقدی صحیح است و تشخیص آن با قرعه زدن است و قرعه واقعاً محقق عنوانی است که عقد روی آن جاری شده است ولی در صورتی که عقد را ـ مثلاً ـ روی دختر بزرگتر بسته‌اند لکن تشخیص دختر بزرگتر ممکن نیست و باید او را با قرعه تعیین کرد. بناء عقلاء

در صحت عقد در چنین موردی ثابت نیست. و اطلاقات هم از این فرض منصرف است. زیرا معلوم نیست که شارع أوسع از آنچه عقلاء آن را صحیح می‌دانند امضاء کرده باشد، بلکه یا اطلاق روشن نیست و یا روشن است که آن اطلاقات ناظر به فرض دیگر است، از اینرو اگر جمود به لفظ کنیم ابتداءً اطلاق از نصوص فهمیده می‌شود اما چون نصوص در باب معاملات غالباً امضاء معهود و متعارف است و تأسیس نیست از اینرو همانطور که در عروه آمده است الاقوی بطلانه. و منظور صاحب جواهر نیز همین است که اگر ما جمود به عبارت عمومات نکاح بکنیم الاقوی الصحة و الرجوع الی القرعة لکن چون عمومات معاملات امضاء ما علیه العقلاء است و آنچه که از بناء عقلاء متیقن و معهود است موردی است که از ابتداء زوجه معین بوده قابل تشخیص هم باشد پس اگر حین العقد هم زوجه قابل تشخیص نباشد عمومات از این مورد منصرف است و مقتضای اصل عملی فساد نکاح است.