درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تعیین زوج و زوجه

کلام پیرامون شرطیت تعیین زوج و زوجه در عقد نکاح بود. در این جلسه نخست وجوه و ادلّه‌ای را که برای اثبات لزوم تعیین و بطلان عقد بدون تعیین مطرح شده نقل می‌کنیم. آنگاه به نقد و بررسی آنها پرداخته، با بیان ناتمام بودن هر یک از آنها، فتوای مرحوم سید را به مقتضای اصل عدم انتقال درست خواهیم دانست.

ادامه مسأله 17: «فلو قال: زوّجتک إحدی بناتی بطل و کذا لو قال: زوّجت بنتی احدا بنیک او أحد هذین. و کذا لو عیّن کلّ منهما غیر ما عیّنه الاخر.»[1]

اگر کسی بدون تعیین و به صورت کلّی با تعبیراتی مثل احدی بناتی یا احد ابنیک در مورد زوجه یا زوج، (بدون آن که در نیت یکی از آنها را مشخص کند) عقد کند کافی نبوده و باطل است.

وجوه و ادلّه‌ای که برای اثبات بطلان عقد مطرح شده

جماعت کثیری در کتب مختلف از جمله مبسوط[2] ، سرائر[3] ، تذکره[4] ، کشف اللثام[5] و... ادعای اجماع کرده‌اند.

مرحوم علامه در تذکره می‌فرماید: عقد نکاح مانند بیع و سایر عقود است و هم چنان که در بیع و سایر عقود باید عوضین مشخص باشد، در عقد نکاح نیز باید دو طرف عقد (=

زوج و زوجه) معیّن باشند. چه آنکه عقود از این جهت از یک سنخ بوده و تفاوتی ما بین آنها نیست. تعیین از اموری است که عقلاء در تمامی عقود معتبر می‌دانند.[6]

بر اساس این وجه که هم در تذکره[7] و هم در کتب دیگر آمده، نظر به اینکه جواز استمتاع از آثار عقد نکاح است و استمتاع از طبیعت جامع ممکن نبوده و جز با متعیّن بودن زوج و زوجه امکان‌پذیر نمی‌گردد، لذا فقط عقدی صحیح است که طرفین عقد معیّن باشند.

این استدلال از مرحوم آقای حکیم است. ایشان می‌فرمایند: زوجیّت اعتبار خاصی است که بنابر مرتکزات عرف، عقلاء بدون تعیین طرفین آن را محقّق نمی‌دانند، بلکه همچون اخوّت و ابوّت و بنوّت از امور ذات اضافه است که در اعتبار عقلاء روی معیّنات واقع می‌شود.[8]

آنگاه برای استدلال خود مثال‌هایی آورده و می‌فرمایند: کما اینکه اعتبار زوجیّت برای مرده یا غیر انسان صحیح نیست، زیرا طبیعت زوجیت عبارت از یک نحوه ارتباطی بین دو طرف است و این نحوه رابطه در مرده یا غیر انسان معقول نیست.

مرحوم آقای خویی‌ علاوه بر استدلال به اینکه قوام زوجیّت به افراد خارجی است می‌فرمایند: این مطلب از جمله‌ای از آیات و روایات نیز ظاهر است. مثل: ﴿و انکحوا الایامی منکم و الصالحین من عبادکم و امائکم﴾.[9] و مانند: ﴿فانکحوا ما طاب لکم من النساء﴾[10] . که چون احکام در آنها انحلالی است، مقتضای انحلال عموم عبارت از جواز نکاح برای فرد فرد زنان و مردانی است که نیاز به ازدواج دارند، یعنی این حکم در مورد مردان به افراد آن: زید، بکر، عمرو و... و در مورد زنان به افرادشان: فاطمه، زینب، ام کلثوم و... انحلال پیدا

می‌کند، نه اینکه مقصود این باشد که مجموع آنان را مثلاً جمع کرده و آنان را به ازدواج درآورید.[11]

ما مکرّر عرض کرده‌ایم که اجماع در صورتی حجّت و مقبول است که اتّصال آن به زمان معصوم محرز باشد. احراز این اتصال در مورد مسائل نادر غیر معروف به هیچ وجه ممکن نیست. چنین مسائلی در کلمات فقهاء در سطحی مطرح نبوده است که بیانگر این باشد که این مطلب از فقهاء پیشین به اینها رسیده است. و از طرفی از مسائلی که بین روات و اصحاب ائمه هداة مطرح بوده، نیست. و لذا در روایات از سوال در این مسأله عین و اثری نیست[12] و بر فرض هم که در زمان امام فی الجمله مطرح بوده، از فقدانِ تخطئه و ردع نمی‌توان با معیار «لو کان لبان» تقریر و امضاء معصوم را نتیجه گرفت، زیرا کشف تقریر و جریان مسأله «لو کان لبان» در مورد مسائلی است که مبتلی به و از معروفیت کافی برخوردار باشد، و در مسائل فرعی نادر که بسیار کم اتفاق می‌افتد جاری نیست. بنابراین با ادعای اجماع نمی‌توان لزوم تعیین طرفین عقد نکاح را اثبات نمود.

فرمایش مرحوم علامه در مورد مشابهت عقد نکاح و بیع و ضرورت تعیین عوضین در تمامی عقود محل اشکال است، زیرا دلیل عامی که تعیین طرفین عقد را در همه عقود لازم بداند، وجود ندارد. حتّی در مورد بیع نیز این امر صحیح نیست و مسلم است که مبیع در بعضی از اقسام بیع می‌تواند کلّی، یا کلی فی المعین (= صاع من صبره) باشد. همچنین یک طرف عقد (بایع یا مشتری) ممکن است «جهت» باشد که کلّی است. عقد اجاره نیز مانعی ندارد که بر کلّی واقع شود، زیرا همینکه با تسلیم فردی از کلّی امکان انتفاع فراهم

می‌گردد، برای صحّت آن کافی است. در برخی از روایات هم در خصوص متعه، تعبیر «هنّ مستأجرات»[13] آمده یعنی آنان در حکم اجیرانی هستند که منافع‌شان مورد اجاره واقع شده است نتیجه اینکه این مطلب مسلّمی نیست که در عقود به طور کلی باید عوضین و طرفین عقد معین باشد، و همچنانکه در عقد بیع و اجاره، کلّی بودن یک طرف، سبب بطلان آن نمی‌شود، بُعدی ندارد که یک طرف عقد نکاح نیز کلّی باشد.

برای صحت عقد، لغو نبودن و ترتب ثمره بر آن کافی است، اما اینکه یکی از شرائط صحت عقد عبارت از جواز بالفعل استمتاع باشد دلیلی بر آن نداریم. بنابراین، عدم امکان استمتاع از کلّی، دلیلی بر بطلان عقد نخواهد بود. زیرا طرف عقد وظیفه دارد آنچه را که مورد عقد واقع شده، تسلیم نماید، و تسلیم کلّی نیز با تسلیم فرد آن است، همین که فرد را تسلیم کرد، استمتاع نیز ممکن گشته، فعلیت پیدا می‌کند. نظیر عقد زن حائض که استمتاع از او جایز نیست امّا نظر به اینکه پس از رفع محذور حیض، استمتاع از او بی مانع می‌باشد عقدش در حال حیض صحیح است.[14] علاوه بر آن، بر فرض که امکان استمتاع را یکی از شرائط نفوذ و صحت فعلیه عقد نکاح بدانیم لازمه آن این نیست که عقد نکاح را به طور کلی باطل بدانیم بلکه ممکن است بگوییم عقد نکاح صحیح است لکن نفوذ آن و حصول علقه زوجیت بعد از تعیین کلی خواهد بود، همچنان که عقد بیع صرف و سلم، صحیح است لکن تا قبض نشده ملکیت حاصل نمی‌شود. یا در بیع خیاری بنابر نظر شیخ طوسی‌رحمه الله تا زمانی که خیار منقضی نشده، ملکیت حاصل نمی‌شود. در نکاح نیز ممکن است بگوییم عقد نکاح بر کلی، صحت تأهلی دارد و به طور کلی باطل نیست ولی تا کلی را تعیین نکرده، صحت فعلیّه پیدا نکرده و زوجیت محقق نمی‌شود و در ظرف حصول زوجیت، امکان استمتاع هم هست. بنابراین، این استدلال تذکره نیز دلیل بر شرطیت تعیین زوج و زوجه نخواهد بود.

به نظر ما لزوم معیّن بودن دو طرف عقد نکاح نیز از مطالبی نیست که آن را از مرتکزات عرف عقلاء بشماریم، خصوصاً مثال‌هایی که ایشان مطرح کرده‌اند محل مناقشه است، زیرا مثلاً مردی که تازه از دنیا رفته، عرفاً شوهر زنش محسوب می‌شود و عقلاء ابایی ندارند از اینکه او را شوهر وی به حساب آورند. بنابراین، زوجیت بین آنان ـ خصوصاً با توجه به بعضی از احکام شرع مثل جواز غسل توسط زوجه ـ صادق است. البته پس از دفن و گذشت زمان طولانی و تبدیل بدن به خاک، صدق عرفی زوجیت چندان روشن نیست.

همچنین زوجیت بین انسان و غیر انسان مثل جنّ نیز از اموری است که بر اساس مفاد بعضی روایات، ممکن فرض شده[15] ، و چون استمتاع آنان از یکدیگر امکان‌پذیر است نمی‌توان اعتبار آن را غیر عقلایی دانست، زیرا چنین ازدواج‌هایی گرچه صحیح نیست امّا به گونه‌ای نیست که قابل اعتبار عقلایی نباشد. البته ازدواج انسان با جماد یا گیاه امری است که عقلاء آن را اعتبار نمی‌کنند. اعتبار نکاح بر کلی نیز از اموری نیست که عقلاء از اعتبار آن ابایی داشته باشند، همچنان که اگر کسی بگوید یکی از این دو مال ملک تو، عقلاء صحیح می‌دانند و برای او اعتبار ملکیت می‌کنند و یک نحوه قیمومیتی برای او بر این مال اعتبار می‌کنند، وقتی پدری می‌گوید یکی از دو دخترم همسر تو، یک نحوه تسلّطی را برای او اعتبار می‌کنند و لذا اگر ازدواج مجدّد جایز نباشد می‌گویند تو همسر داری و حق ازدواج مجدّد نداری، منتهی ولی زوجه باید همسر این مرد را تسلیم او کند. بدون تعیین قابل تسلیم نیست و تسلیم با تعیین همراه است، بخصوص اگر بخواهیم صحّت تأهلی چنین عقدی را منکر شویم هیچ دلیلی نداریم، به هیچ وجه خلاف ارتکاز عقلاء نیست که بگوییم این عقد صحیح است، لکن زوجیت زمانی حاصل می‌شود که پدر این دو دختر، همسر این مرد را معین کند، بخصوص در عقد متعه که در روایات، زوجه را مستأجر شمرده‌اند کأنّ ولی دخترها، یکی از دو دختر خود را در اجاره شوهر قرار داده و بعداً تعیین کرده و تسلیم می‌کند.

لااقل این که نکاح با کلّی خلاف ارتکاز عقلایی باشد چندان مسلّم نیست.

اوّلاً: وقتی موضوع آیات، منحصر به عناوین خاصی (= ایامی، و ما طاب لکم...) بود، نهایت چیزی که می‌توان گفت این است که موضوع آنها معین است، ولی این به معنای دلالت داشتن بر اشتراط تعیین نیست تا در صورت عدم تعیین بتوان بطلان عقد را نتیجه گرفت.

ثانیاً: انحلالی بودن آیات مذکور نیز به معنای آن نیست که موضوع آن فرد معین باشد نه کلّی، زیرا مانعی ندارد آیات مذکور به مواردی منحل شود که برخی از آنها کلی باشند. همچنانکه در تجارة عن تراض، رضایت به جامع و رضایت به فرد، هر دو قابل تصویر است، انحلال در مثل ﴿ما طاب لکم﴾ (= آنچه مطابق میل شماست) نیز ممکن است به فرد یا جامعی که مطابق میل است صورت پذیرد، زیرا ﴿ما طاب لکم﴾ هم چنان که می‌تواند فرد باشد ممکن است کلّی باشد که البته پس از عقد به وسیله تسلیم یکی از افراد کلّی متعین می‌گردد.

نظیر این مطلب فراوان است. مثلاً در باب استصحاب، «لا تنقض الیقین بالشّک» نیز انحلالی است و به مصادیق یقین و شک منحل می‌شود، در عین حال گاهی مستصحب شخصی است و گاهی کلّی است. مثلاً گاهی یقین به وجود زید در سابق داریم و گاهی یقین داریم که کلی انسان سابقاً وجود داشته و الان مشکوک است لازمه انحلال عام این نیست که فقط به موارد جزیی و شخصی منحل شود. بنابراین استدلال مرحوم آقای خویی نیز برای اثبات شرطیت تعیین ناتمام است.

حاصل اینکه دلالت هیچ یک از ادله پنج گانه بر شرطیت تعیین و بطلان عقد در صورت عدم تعیین تمام نیست. در عین حال انصاف این است که اثبات بناء عقلاء بر صحت عقد بدون تعیین طرفین نیز مشکل است و با توجه به مقتضای اصل اولی که عبارت از عدم انتقال در چنین مواردی است، به نظر می‌رسد فتوای مرحوم سید که از شرائط صحت نکاح، تعیین زوج و زوجه است و ازدواج با زوج کلی یا زوجه کلی باطل می‌باشد، صحیح است.