درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : شرائط مجری عقد نکاح

خلاصه درس این جلسه:

در این جلسه به پی‌گیری مسأله لزوم بقاء اهلیت متعاقدین پرداخته، وجوهی که برای بطلان عقد در صورت عدم اهلیت هر یک از متعاقدین شمرده شده، همچون اجماع، اعتبار مخاطبه بین المتعاقدین، عدم صدق معاقده، عدم قصد و رضایت، قیاس به عقود جائزه، وانصراف ادله همه را ذکر و ناتمامی آن‌ها را اثبات می‌کنیم. سپس مسأله اشتراط تعیین زوج و زوجه را طرح و توضیحی پیرامون آن می‌دهیم.

برای لزوم بقاء اهلیت متعاقدین تا انتهاء ایجاب و قبول به وجوهی استدلال شده است:

در جلسه گذشته دلیل اجماع را مطرح و ناتمامی آن را ذکر کردیم. صاحب جواهر در مسأله بطلان انشاء طرف موجب که پس از ایجاب، به جنون یا اغماء مبتلا گردد می‌گوید:(بلا خلاف اجده فیه کما اعترف به بعضهم)[1] .

در کشف اللثام که صاحب جواهر نوعاً معلومات اطلاعاتی را از آن کتاب اخذ می‌کند چنین مطلبی یافت نشد. باید با فحص بیشتر معلوم نمود که منظور وی از «بعضهم» چه کسی است. البته شیخ‌رحمه الله در مبسوط در باب نکاح در جایی که اغماء یا جنون و یا مرضی به عاقد اول (موجب باشد یا قابل) پیش از انشاء عاقد دوم عارض شود می‌فرماید: چنین عقدی بلا خلاف باطل است.[2] البته مراد ایشان از «بلا خلاف» در آن کتاب، عدم الخلاف بین المسلمین است. لکن باید به کتب عامه هم مراجعه کرد. ولی در هر حال چون ما

مبنای حجیت اجماع را بر تقریر معصوم‌علیه السلام (و لو با عدم ردع) استوار، و اتصال اتفاق را تا زمان ائمه شرط آن می‌دانیم، در مسائلی که به ندرت اتفاق می‌افتد و محل ابتلا نیست (مانند عروض جنون یا اغماء پس از انشاء عاقد اول و پیش از انشاء عاقد دوم) نمی‌توان با عدم ردع، تقریر معصوم را اثبات کرد، هر چند در میان عامه مخالفی هم نداشته باشد. بنابراین در این مسأله نمی‌توان به چنین اجماعاتی استناد کرد.

از وجوه دیگری که ذکر شده، لزوم تحقق تخاطب بین المتعاقدین است

که عرض کردیم کبرویاً دلیلی بر لزوم صلاحیت داشتن طرفین برای تخاطب در هنگام انشاء عقد وجود ندارد.

یکی دیگر از آن وجوه، لزوم صدق معاقده است و با عروض جنون یا اغماء بین ایجاب و قبول، معاقده صدق نمی‌کند

و این وجه نیز مخدوش است. زیرا معاقده به معنای ارتباط پیدا کردن عقد به طرفین است و چون عقد دارای یک معنای بقایی است وقتی که عاقد اول انشاء کرد مادامی که از این عقد رجوع نکرده، التزام او در عالم اعتبار باقی است و همینکه عاقد دوم با انشاء به آن ملتزم شد این عقد به طرفین مرتبط می‌شود و دلالت بر بیش از این، یعنی لزوم اهلیت مقارن در طرف مقابل خصوصاً استمرار اهلیت او نمی‌کند.

صاحب جواهر یکی از آن وجوه را اعتبار قصد و رضا در عقد می‌داند. عبارت ایشان در توضیح کلام شرایع مبنی بر بطلان ایجاب موجب در وقتی که پیش از پذیرفتن قابل، مجنون یا مغمی علیه شود، چنین است[3] «... مضافاً الی مادل علی شرطیة القصد و الرضا و نحوها فی العقد الذی هو عبارة عن الایجاب و القبول لا الایجاب وحده و المراد من

اشتراطه مثلاً بالنسبة الی الموجب بقاؤه عاقلاً الی قبول القابل لا حال صدور الایجاب منه فانه لیس شرطاً فی العقد حینئذٍ فاذا فرض ارتفاع القابلیة بعد الایجاب قبل القبول لم یحصل الشرط فی تمام العقد الذی یراد منه استمراره علی الحال الذی حصل له حال نطقه بالایجاب.»[4]

ولی آنچه که ثابت است اعتبار قصد و رضایت عاقد حین انشائه می‌باشد .اما لزوم استدامه آن تا زمان انشاء عاقد دوم دلیلی بر آن نداریم. صاحب جواهر هم بیان و استدلالی برای آن ذکر نمی‌کنند. بلکه حین ایجاب اول، قصد و رضایت عاقد دوم هم به دلیل اینکه گفتیم «التزام» در عقود یک حالت بقایی دارد، معتبر نیست و لذا در عقد فضولی نیز که قصد و رضایت مالک حین العقد محقق نیست خللی به صحت آن وارد نمی‌کند. لذا این دلیل نیز نمی‌تواند بطلان را ثابت کند.

در جواهر دلیل دیگری ذکر کرده که پیش از وی نیز این دلیل مطرح بوده و آن اینکه: معنای لزوم در عقود این است که طرفین باید به عقد ملتزم بوده و به آن ترتیب اثر دهند و نمی‌توانند آن را همچون عقد جایز فسخ کنند ولی در عین حال پیش از اینکه عقد را قابل بپذیرد این عقود مانند عقد جائز است یعنی موجِب می‌تواند ایجاب خود را کلا ایجاب حساب کرده و آن را فسخ کند و چون اغماء و جنون در عقود جایزه باعث بطلان قهری آن می‌شود هم چنان که اگر موکّل پس از توکیل، مجنون یا مغمی علیه شود وکالتش باطل می‌شود لذا عروض اغماء و جنون به موجِب پیش از قبول قابل در عقود لازمه نیز باید باعث بطلان ایجاب گردد.

اولاً: کلّیت مقیس علیه یعنی بطلان هر عقد جایزی با عروض اغماء و جنون ثابت نیست. خود جواهر هم در آن مناقشه دارد .تنها در باب وکالت دعوای اتفاق شده که آن نیز به نظر ما باید به دقت بررسی شود ولی در هر حال به صورت کبرای کلی نمی‌توان آن را در همه عقود جایزه پذیرفت.

ثانیاً: بر فرض تمامیت کبری این قیاس مع الفارق است .زیرا عقودی همچون بیع و نکاح که پیش از تحقق رکن دوم عقد (قبول) زمینه لزوم در آنها وجود دارد را نمی‌شود به عقدی که جایز بوده و شأناً هم قابلیت لزوم ندارد قیاس نمود. آیه و یا روایتی وجود ندارد که دلالت کند هر انشایی که لازم الوفاء نیست و قابل بر هم زدن است با عروض اغماء و جنون باطل می‌شود تا شامل بیع و نکاح (پیش از پذیرفتن قابل) نیز بگردد. تنها دلیل، اجماع در عقود جایزه است که بر فرض تمامیت آن نمی‌توان از موردش به این گونه عقدهای لازم تعدی نمود. لذا این دلیل نیز ناتمام است.

وجه دیگری که ممکن است برای شرطیت بقاء اهلیت گفته شود انصراف ادله از چنین عقد است.

در جلسه پیش در این زمینه بحث کردیم .مرحوم آقای خویی برای اثبات عدم لزوم استمرار اهلیت موجِب تا زمان قبول و جواز تخلل نوم و غفلت بین زمان ایجاب و قبول به سیره عقلا بر تصحیح عقدی که موجب آن را در شهری انشاء می‌کند و توسط نامه از طرف مقابل در شهر دیگر درخواست پذیرش و قبول می‌کند با اینکه بین زمان ایجاب و قبول مسلماً نوم یا غفلت به موجب عارض گشته است، استناد می‌کنند و ما عرض کردیم خود این مثال نیز دلیل بر این است که هنگام قبول لازم نیست موجب بیدار و متذکر باشد و تفصیل ایشان صحیح نیست. حال می‌گوییم انصراف همیشه منشأیی همچون ارتکازات عرفیه یا بناء عقلا و یا تناسبات حکم و موضوع (که همه امور عقلائیه است) دارد و وقتی ما به دلیل بناء عقلا چنین عقدی را (ایجاب در شهری و قبول در شهر و زمان دیگر با تخلل

نوم و غفلت یا در حال نوم و غفلت موجب) صحیح دانستیم دیگر منشایی برای ادعای انصراف ادله از چنین عقدی وجود نخواهد داشت.

نتیجه اینکه، تمام وجوهی که برای بطلان شمرده شده است همه مخدوش و ناتمام است و بر فرض که ما بعضی از این وجوه را (همچون مثلاً بلاخلاف شیخ در مبسوط) بپذیریم و اجماع معتبر در مسأله قائل باشیم ولی تعدی کردن از مثل جنون و اغماء به نوم و غفلت آن طور که مرحوم سید در عروه مدعی وجود اجماع و انصراف و عدم صدق معاقده در آنها نیز گشته بی تردید صحیح نیست. لذا در باب وکالت که ادعای اتفاق بر بطلان آن با عروض جنون و اغماء شده، کسی عروض نوم و غفلت را (غیر از شهید ثانی‌رحمه الله که در آن تردید دارد) موجب بطلان آن ندانسته است .البته عقلا جنونی را که طولانی و مستقر شود موجب زوال التزامات او می‌دانند و اگر پس از ایجاب چنین حالی عارض شود قبول قابل بدون تجدید ایجاب مفید نخواهد بود. اما جنون یا اغماء موقت که پس از اندک مدتی بر طرف می‌شود موجب بطلان عقد نیست. مستی هم که یک نوع زوال موقت عقل است مانند اغماء محسوب می‌شود و به نظر ما موجب بطلان نمی‌گردد.

نکته: شهید ثانی‌رحمه الله در مسالک بطلان قبول قابل در هنگامی که موجب نائم باشد را به «قیل» نسبت داده و می‌فرماید: و به قطع فی التذکرة.[5] در جواهر و مستمسک هم این نسبت به تذکره هست[6] ، در حالی که ما با مراجعه به تذکره چنین مطلبی را نیافتیم البته علامه در این کتاب در مورد جنون و اغماء چنین مطلبی را دارند ولی در مسأله نوم تنها می‌فرماید: اگر نوم بر موجب عارض شد و هنگام قبول بیدار بود عقدش صحیح است[7] ولی ایشان راجع به بطلان به واسطه بقاء نوم تا وقت قبول، تصریح ندارند. شاید شهید ثانی‌رحمه الله از مفهوم عبارت علامه که می‌گوید اگر موجب هنگام قبول قابل بیدار شد آن

عقد صحیح است، استفاده کرده‌اند که اگر بیدار نشد باطل است آنگاه بطلان آن را مانند مسأله جنون و اغماء مقطوع به در نزد وی دانسته‌اند.

مسأله 17: «یشترط تعیین الزوج و الزوجة علی وجه یمتاز کل منهما عن غیره بالاسم او الوصف الموجب له او الاشارة فلو قال (زوجتک احدی بناتی) بطل و کذا لو قال (زوجت بنتی احدا بنیک) او (احد هذین) و کذا لو عین کل منهما غیر ما عینه الآخر بل و کذا لو عینا معیناً من غیر معاهدة بینهما بل من باب الاتفاق صار ما قصده احدهما عین ما قصده الآخر و اما لو کان ذلک مع المعاهدة لکن لم یکن هناک دال علی ذلک من لفظ او قرینة خارجیة مفهمة فلا یبعد الصحة و ان کان الاحوط خلافه. و لا یلزم تمییز ذلک المعین عندهما حال العقد بل یکفی التمیز الواقعی مع امکان العلم به بعد ذلک کما اذا قال (زوجتک بنتی الکبری) و لم یکن حال العقد عالماً بتاریخ تولد البنتین لکن بالرجوع الی الدفتر یحصل له العلم نعم اذا کان ممیزاً واقعاً و لکن لم یمکن العلم به ظاهراً کما اذا نسی تاریخ ولادتهما و لم یمکنه العلم به فالاقوی البطلان لانصراف الادلة عن مثله فالقول بالصحة و التشخیص بالقرعة ضعیف.»[8]

گاهی مراد از اشتراط تعیین، تعیین اثباتی است. یعنی باید عنوانی که موجب یا قابل در کلامشان اخذ می‌کنند مجمل نبوده و دارای مشخصه‌ای باشد که با زوج یا زوجه مورد نظر انطباق پیدا کند و گاهی ثبوتی است یعنی صرف نظر از عنوان مأخوذ در کلام، حقیقتاً زوج یا زوجه معینی را به ازدواج درآورند. تعیین ثبوتی هم گاهی به نحو تعین شخصی است مانند اینکه بگوید دخترم فاطمه را به ازدواج تو درآوردم و گاهی به نحو کلی بین چند نفر است مانند اینکه بگوید یکی از دخترانم را به ازدواج تو، یا بگوید دخترم را به ازدواج یکی از پسرانت درآوردم و گاهی مهمل است یعنی عقد را نه بر فرد معین و مشخصی اجراء می‌کند و نه بر کلی بین چند نفر بلکه می‌خواهد صرفاً ازدواجی در مقابل عدم صِرف صورت گیرد اما نظری به تعیین آن و لو علی نحو کلی فی المعین ندارد.

مرحوم سید می‌فرماید در صحت ازدواج شرط است که هر یک از زوج و زوجه به گونه ای که به وسیله اسم یا وصف یا با اشاره‌ای از دیگری متمایز شوند دارای تعیین ثبوتی باشند و اگر ازدواج بر عنوان جامع و کلی قرار گیرد مانند اینکه بگوید یکی از دخترانم را به ازدواج تو درآوردم یا بگوید دخترم را به ازدواج یکی از پسرانت درآوردم و یا اینکه به نحو قضیه مهمله باشد[9] آن عقد باطل است. سپس می‌فرمایند: اگر هر یک از موجب و قابل در انشاء خود فردی غیر از فرد مورد نظر طرف مقابل را تعیین کنند، چون عقد برد و نفر جداگانه واقع شده و طرفین اتفاق نظر ندارند باطل است. و اگر به نحو مهمله بود و تصادفاً هر یک از موجب و قابل بر یک نفر اتفاق نظر پیدا کنند باز چون معاهده آنها بر فرد معیّنی نبوده عقد باطل است. و اگر بر فرد معینی معاهده داشته و هر یک از آنها همان فردی را که دیگری قصد کرده قاصد باشد ولی تنها در مقام اثبات دلیلی لفظی یا قرینه‌ای خارجی که دلالت بر آن فرد معین کند موجود نباشد. بعید نیست عقد صحیح باشد هر چند احتیاط استحبابی بطلان آن است.