درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : شرائط مجری عقد نکاح

خلاصه درس این جلسه:

در این جلسه، به بررسی مسئله 16 عروه پرداخته، ابتدا محدوده موضوع مورد بحث پیرامون صلاحیت متعاقدین برای اجرای عقد، مشخص می‌گردد و سپس به نقل و نقد چهار وجه از وجوه پنجگانه‌ای که در کلمات فقهاء برای لزوم واجد صلاحیت بودن طرف دوم عقد هنگام اجرای رکن اول به وسیله عاقد اول، و یا استمرار صلاحیت طرف اول عقد تا زمان اجرای رکن دوم عقد به وسیله عاقد دوم، آمده است پرداخته می‌شود و استاد مدظله به این نتیجه می‌رسند که در صحت عقد از نظر صلاحیت متعاقدین همین مقدار کافی است که هر یک از متعاقدین به هنگام اجرای انشاء مربوط به خود صلاحیت اجرای عقد داشته، به اموری که موجب عدم صحت عقد می‌شود متصف نباشند و به هنگام اجرای رکن دوم عقد (چه ایجاب باشد چه قبول) اجرا کننده رکن اول از التزام خود عدول نکرده باشد. بنابراین در موقعی که طرف اول عقد به انشاء صیغه می‌پردازد طرف دوم عقد لازم نیست واجد شرایط صلاحیت عقد باشد. و همچنین در فاصله بین ایجاب و قبول و بلکه حتی هنگام اجرای رکن دوم عقد به وسیله عاقد دوم، لازم نیست عاقد اول واجد شرایط صلاحیت اجرای عقد باشد.

مسأله 16: «یشترط بقاء المتعاقدین علی الاهلیه الی تمام العقد، فلواوجب ثم جن او اغمی علیه قبل مجی‌ء القبول لم یصحّ، و کذا لو اوجب، ثم نام بل او غفل عن العقد بالمرة و کذا الحال فی سائر العقود، و الوجه عدم صدق المعاقدة و المعاهدة، مضافاً الی دعوی الأجماع و انصراف الادلة.»[1]

بحث در این است که هر دو طرف عقد باید از آغاز شروع عقد تا انجام آن، واجد شرایط بوده، یعنی علاوه بر این که هر دو طرف در موقعی که خودش اجراء صیغه می‌کند باید دارای شرایط صحت عقد باشد، طرف دیگر هم باید شرایط را دارا باشد. ظاهر عبارت مصنف این است که متعاقدین از اول حدوث عقد باید دارای شرایط بوده و این شرایطدار بودن باید بقاء هم داشته باشد. پس مسأله صورتهای مختلفی می‌تواند داشته باشد (چنانچه خواهد آمد)، البته مرحوم مصنف با فاء تفریع برخی از فروض مسأله را ذکر کرده‌اند که طرفین اوّل دارای شرایط بوده‌اند ولی بعداً طرف اول عقد از صلاحیت خارج شده باشد مثلاً حالت بیهوشی یا دیوانگی یا غفلت کامل از عقد برای وی حاصل گردد.

ایشان دلیل عدم صحت را عدم صدق معاقده می‌داند چون معاقده ارتباط بین طرفین است و اگر یکی از دو طرف از صلاحیت بیفتد، معاقده و معاهده صدق نمی‌کند، در نتیجه ﴿اوفوا بالعقود﴾[2] شامل این مورد نمی‌گردد[3] ، علاوه بر این که ادعاء اجماع و انصراف ادله هم در کار است، اشتراط این امر اختصاص به باب نکاح نداشته در سایر عقود هم جریان دارد.

ایشان برای مسئله سه فرض ذکر کرده‌اند.[4]

فرض اول این است که قابل در هنگام ایجاب موجب فاقد صلاحیت و در زمان قبول، واجد صلاحیت باشد اما صلاحیت خود موجب تا زمان قبول قابل باقی باشد.

فرض دوم این است که حین الایجاب هر دو واجد صلاحیت باشند اما صلاحیت موجب، حین قبول قابل از دسته رفته باشد.

فرض سوم این است که متعاقدین هر دو، هنگام ایجاب و قبول واجد صلاحیت باشند ولی در زمان فاصل بین ایجاب و قبول انقطاعی در صلاحیت یکی از طرفین (علی سبیل منع الخلو) حاصل می‌شود و استمرار نمی‌یابد.

همانطور که ملاحظه شد مرحوم آقای خویی، فرض موضوع را بر محور ایجاب و قبول و موجب و قابل قرار داده بدین شکل که ایجاب، اول انجام گیرد و پس از آن، قبول قابل تحقق یابد. اما از آنجا که مواردی هم هست که قبول متقدم می‌شود بهتر است مانند صاحب شرایع تعبیر کنیم و فرض مسئله را بر محور طرف اول عقد یا عاقد اول، و طرف دوم عقد یا عاقد دوم قرار دهیم و بگوییم مثلاً موقعی که رکن اول عقد محقق می‌شود، چه ایجاب باشد و چه قبول، آیا طرف دوم عقد باید واجد صلاحیت باشد. و همین طور در هنگام اجراء عقد دوم، آیا رکن اوّل عقد باید بر صلاحیت خود باقی باشد.

از کلمات فقهاء پنج وجه در این باره اقامه شده است که برخی صلاحیت متعاقدین را به هنگام ایجاب و قبول لازم دانسته‌اند و حتی ظاهر بعضی کلمات این است که این صلاحیت در متعاقدین لازم است تا پایان عقد استمرار داشته باشد و در حد فاصل بین ایجاب و قبول این صلاحیت و اهلیت حتی به صورت مقطعی از بین نرفته باشد، این ادله پنج‌گانه برخی برای اثبات لزوم صلاحیت داشتن یک طرف در هنگام عقد طرف دیگر اقامه شده و برخی برای اثبات لزوم صلاحیت در حد فاصل بین ایجاب و قبول و برخی برای اثبات هر دو امر.

صاحب جواهر پس از اینکه ادعای «لا خلاف» را مطرح می‌نماید، به این معنا که در لزوم بقاء صلاحیت متعاقدین بین اصحاب اختلافی نیست، می‌فرماید «کما اعترف به بعضهم». [5] و صاحب عروه دعوای اجماع را در این مقام به عنوان دلیل اشتراط بقاء صلاحیت متعاقدین ذکر می‌نمایند.[6]

از ظاهر کلام صاحب جواهر معلوم می‌شود که خود ایشان فحص کاملی ننموده‌اند. اما حتی اگر چنین لا خلافی نیز از طریق فحص ثابت گردد، برای اثبات اجماع کفایت نمی‌کند. به خاطر اینکه «لا خلاف» هنگامی می‌تواند دلیل اجماع باشد که از قدیم همه فقهاء یا اکثریت قریب به اتفاق آنها، مسئله را عنوان کرده باشند و خلافی بین آنها مشاهده نگرر اما در ما نحن فیه، اشخاص کمی مسئله را عنوان کرده‌اند. بنابراین عدم خلاف بین آنان، اجماع را ثابت نمی‌کند. و بر فرضی که بین فقهای یک عصر هم اجماعی بر شرطیت صلاحیت طرفین تا پایان عقد باشد، چنین اجماعی به زمان معصوم متصل نبوده، کاشف از تقریر معصوم نمی‌باشد. خصوصاً که مسئله مورد نظر از فروعات نادر الوجود و قلیل الابتلاء است که به ندرت اتفاق می‌افتد و در روایات هم اثری از آن نیست. بنابراین بر فرض اینکه در بعضی از اعصار بر آن توافقی صورت گرفته باشد، به هیچ وجه کاشف از اتصال به زمان معصوم نیست.

بنابراین نه «اجماع» و نه «لا خلاف» در این بحث سودمند نیست.

گفته‌اند که ادله مقام ار فروضی که صلاحیت برای طرفین عقد نباشد، منصرف است و شامل آن فروض نیست. پس از انصراف ادله و عدم وجود دلیل بر صحت عقد در این مورد، زمینه تمسک به استصحاب فراهم می‌آید که اقتضا می‌کند که در این فروض مشکوکه نقل و انتقالی حاصل نشود. بنابر این نتیجه بطلان عقد گرفته می‌شود.

انصراف به دو گونه انجام می‌شود. یکی انصراف بدوی و دیگری انصراف مستقر. انصراف بدوی آن است که ذهن مردم عادی فقط از نظر تصور به یک موردی منتقل نمی‌شود و فقط آن مورد خارج از تصور است اما اگر به آن توجه کند می‌گوید فرقی ندارد و آن هم همین حکم را دارد. و انصراف مستقر آن است که ذهن مردم عادی به آن مورد توجهی نمی‌کند و اگر هم به آن توجه کند تصدیق می‌کند که آن مورد خارج از دلیل است و حکم موجود در دلیل شامل آن نمی‌شود. انصرافی که حجت است همین انصراف مستقر است. و برای اینکه بدانیم که آیا در ادله مقام، انصراف مستقر نسبت به سایر فروض، وجود دارد

یا نه؟ باید وجوه دیگری که برای لزوم بقاء صلاحیت طرفین اقامه شده است، ملاحظه گردد تا معلوم شود آیا واقعاً بعد از توجه به آن وجوه هم ذوق، به انصراف حکم می‌کند یا خیر؟

ایشان بین اموری که صلاحیت خطاب و مخاطبه را از بین می‌برند مثل خواب و دیوانگی و اغماء، و بین اموری که موجب می‌شوند که انشاء نافذ نباشد تفصیل قائل شده‌اند و فرموده‌اند که اموری که صلاحیت خطاب را از بین می‌برند نباید در هنگام وقوع هر دو رکن عقد، در هیچ کدام از متعاقدین وجود داشته باشند یعنی متعاقدین در موقع تحقق هر یک از دو رکن عقد باید واجد صلاحیت تخاطب باشند زیرا عقد قرار دادی است که بین طرفین واقع می‌شود لذا باید هر دو، در حالتی باشند که بتوان به آنها خطاب نمود. اما اموری که باعث می‌شوند که انشاء نافذ نباشد مثل حجر و افلاس و سفه، بعد از اینکه طرف مقابل شخصی که به اجزاء یکی از دو رکن عقد مشغول است، صلاحیت مورد خطاب واقع شدن را داشته باشد، لازم نیست که او به این امور متصف نباشد بلکه همین مقدار که هر کدام از متعاقدین به هنگام انجام وظیفه خود به این امور متصف نباشد، کافی است یعنی هنگامی که یکی از آنان به وظیفه خود مشغول است و به این امور متصف نیست، متصف بودن طرف مقابل به یکی از این امور موجب بطلان عقد نمی‌شود.[7]

تفصیلی که مرحوم آقای حکیم قائل شده‌اند، تفصیل در محل بحث ما نیست، زیرا بحث در عروه در شرایط صیغه و اهلیت متعاقدان برای اجراء صیغه می‌باشد، سفیه، مفلّس دارای این صلاحیت می‌باشند، مجرد احتیاج عقد سفیه یا مفلس به اجازه ولی یا دیّان[8] سبب نمی‌شود که صیغه سفیه یا مفلّس بی اثر باشد، همچنین در مورد صبی بنا بر مبنای مرحوم سید که وی را مسلوب العباره نمی‌داند، مجرد نیازمندی عقد وی به اجازه صبی در

هنگام بلوغ یا اجازه ولی سبب نمی‌گردد که صیغه صادر شده از سوی وی باطل شمرده شود، خلاصه بحث ما در جایی است که یک طرف عقد در هنگام اجراء عقد از سوی طرف دیگر اساساً صحت تأهلی ندارد همچون موارد خواب، بیهوشی، دیوانگی) امّا در جایی که صحت تاهلی وجود دارد، ولی صحت فعلی وجود ندارد مسأله دیگری است که به بحث عروه مربوط نیست، بنابراین کلام مرحوم آقای حکیم تفصیل در محلّ بحث نمی‌باشد.

هر چند مسأله‌ای که مرحوم آقای حکیم مطرح کرده و حکم به عدم اشتراط اهلیت در آن نموده‌اند از محل بحث خارج است، امّا به مناسبت به نقد آن اشاره می‌کنیم.

قسمتی از فرمایش ایشان صحیح است. اگر طرف دوم عقد در هنگام صدور عقد از سوی طرف اول دارای شرایط تخاطب بوده ولی شرط نفوذ فعلی عقد را نداشته باشد. مثلاً محجور باشد، امّا در هنگامی که وظیفه خود را انجام می‌دهد واجد صلاحیت گردد، مثلاً ارث زیادی به وی رسیده از افلاس خارج گردد، در اینجا عقد انجام گرفته صحیح و موقوف بر اجازه نیست، زیرا دلیلی بر اشتراط عدم محجوریت طرف دوم عقد در هنگام صدور عقد از سوی طرف اول نداریم و همین مقدار که در هنگام حکم شارع به نقل و انتقال و ترتب اثر عقد طرفین دارای صلاحیت برای نفوذ فعلی عقد باشند کفایت می‌کند، اما در عکس این صورت در جایی که طرف اول عقد در هنگام اجراء صیغه واجد صلاحیت بوده و شرایط نفوذ فعلی عقد را دارا باشد ولی به هنگامی که طرف مقابل رکن دوم را انجام می‌دهد، به وصفی متصف گردد که انشاء وی را از نفوذ فعلی می‌اندازد مثلاً محجور شود، در اینجا مرحوم آقای حکیم عقد انجام گرفته را صحیح و منشأ ترتب اثر فعلی می‌دانند ولی این کلام صحیح به نظر نمی‌آید، زیرا فرض این است که هنوز شارع حکم به نقل و انتقال نکرده و هنوز مال مورد نظر در ملک این شخص است، حال اگر این شخص محجور گردد (حال به حکم حاکم شارع یا بدون حکم وی بنابراین که حکم حاکم در محجوریت دخالت داشته باشد یا نداشته باشد) چه دلیلی داریم که محجوریت وی نسبت به این مال اثر نگذاشته باشد، البته پس از نقل و انتقال، قهرا این شخص نسبت به منتقل عنه بیگانه است و وجهی ندارد که حکم تقسیم بالححص که نسبت به اموال محجور صورت می‌گیرد

مالی را که قبلاً ملک محجور بوده شامل گردد، ولی شمول حکم حجر نسبت به مالی که در هنگام محجور شدن هنوز ملک مجور است بی اشکال است.

پس باید بین عدم اهلیت طرف دوم عقد در هنگام اجراء رکن اول عقد و بین عدم اهلیت طرف اول عقد در هنگام اجراء رکن دوم عقد فرق گذاشت، صورت اوّل را صحیح فعلی و صورت دوم را غیر صحیح فعلی دانست.

همانطور که در مبحث تعیین موضوع مسئله عرض شد، ایشان مسئله را دارای سه فرض می‌دانند[9] و سپس حکم هر فرض را بیان می‌نمایند.

فرض اول آن بود که اجراء کننده رکن اول[10] صلاحیت دارد و واجد تمام شرائط هست و این صلاحیت تا زمانی که رکن دوم عقد می‌خواهد انجام پذیرد محفوظ نبوده اما به هنگامی که می‌خواهد رکن دوم را اجراء کند واجد صلاحیت می‌گردد. در این فرض ایشان می‌فرمایند که وجهی برای بطلان نیست.

در توضیح کلام ایشان باید عرض کنیم که عقد عبارت از ایجاب نیست زیرا ایجاب عبارت از الفاظی است که در پی هم می‌آیند و حادث هستند و بقایی ندارند اما عقد یک قراردادی است و یک موجودی است که حدوث و بقاء دارد لذا می‌گوییم فلان شخص عقد را فسخ کرد زیرا فسخ در جایی تعبیر می‌شود که ارتباط بین اجزاء یک موجود قطع گردد. پس، بعد از اینکه عقد یک امر قارّ، و التزامی مرتبط به التزام دیگر است و فرض این است که التزام اول باقی است تا هنگام التزام دوم و التزام دوم هم هنگامی تحقق می‌یابد که التزام اول باقی است، در این صورت وجهی برای بطلان عقد نیست و لازم نیست که در موقع انشاء اول و اجرای رکن اول، طرف دیگر نیز صلاحیت داشته باشد بلکه آنچه که در عقد مهم است این است که التزام دوم به شکلی صحیح به التزام اول ملحق و مرتبط گردد.

فرض دوم این بود که در موقع اجرای رکن اول، متعاقدین واجد صلاحیت می‌باشند و به هنگام اجرای رکن دوم اجرا کننده رکن اول صلاحیت خود را از دست می‌دهد مثلاً بیهوش یا دیوانه می‌شود. در این فرض مرحوم خویی قائل به بطلان عقد می‌شوند زیرا که به هنگام تحقق التزام دوم، التزام اول از بین می‌رود و دو التزام به هم متصل و مرتبط نمی‌شوند.

فرض سوم این است که هنگام ایجاب و قبول، متعاقدین واجد صلاحیت باشند اما در فاصله بین ایجاب و قبول یکی از متعاقدین فاقد صلاحیت می‌گردد و دوباره به هنگام انجام رکن دوم عقد، واجد صلاحیت می‌شود.

در این صورت ایشان می‌فرمایند که دلیلی بر بطلان عقد نداریم زیرا هنگامی که می‌خواهیم حکم به صحت نماییم دو التزام به هم مرتبط هستند و شاهد این مدعا این است که بنای عقلاء و سیره آنان بر این استوار است که چنانچه کسی انشاء عقدی کرده سپس نامه‌ای به طرف مقابل بنویسد که چنین انشایی انجام گرفته است و طرف هم قبول می‌کند عقلا چنین عقدی را صحیح می‌دانند با این که می‌بینیم که در فاصله بین انشاء موجب و قبول قابل، غفلت‌های زیادی پدید می‌آید مثلاً خواب عارض می‌شود اما عقلاء به این غفلت‌ها اعتنایی نمی‌کنند و این شاهد بر این است که استمرار صلاحیت امر لازم نیست.

اتفاقا همین شاهدی که برای فرض سوم خود ذکر نمودند، دلیل برای تفصیلی است که ایشان در ما نحن فیه ذکر نموده‌اند و در حقیقت این شاهدی است برای اینکه بین صورتی که صلاحیت یکی از متعاقدین در فاصله بین ایجاب و قبول از بین رفته باشد، یا این صلاحیت در هنگام قبول از بین رود فرقی نیست و همین سیره عقلاء گویای این است

که در قراردادها، استمرار حقیقی لازم نیست و استمرار حکمی کافی است.[11] به این معنا که هر کدام از متعاقدین هنگامی که دیگری به وظیفه مربوط به خود عمل می‌کند از التزام خود برنگشته باشد: این بنای عقلاء خصوصاً در گذشته که بین دو کشور قراردار منعقد می‌شد و بین ایجاب و قبول هفته‌ها و ماه‌ها فاصله می‌افتاد، شاهد بر این است که در فرض سوم هم مانند فرض اول، عقد صحیح است و وجهی برای بطلان نیست. و معیار در هر دو فرض این است که هنگامی که رکن دوم توسط شخص انجام می‌شود، اجرا کننده رکن اول از التزام خود عدول نکرده باشد و به این وسیله التزام دوم به التزام اولی مرتبط می‌گردد. علامه حلی نیز مثالی زده‌اند که نشان دهنده عدم اشتراط استمرار در صلاحیت و اهلیت متعاقدین به نظر ایشان است. ایشان اینگونه مثال می‌زنند که واسطه‌ای به کسی می‌گوید دختر خود را به عقد زید درآور و او نیز می‌گوید زوّجت بنتی من زید با اینکه اصلاً زید متوجه نیست که پدر دختر یکی از دو رکن عقد را انجام داده است، بعداً واسطه، ما وقع را برای زید نقل می‌کند و او نیز رکن دیگر عقد را جاری می‌کند. در این مثال با اینکه موقع اجرای رکن اول، عاقد دوم و طرف دوم عقد واجد صلاحیت نبوده و اصلاً نشنیده و صلاحیت تخاطب نداشته ولی بعد می‌شنود، در این مثال علامه حلی می‌فرمایند که عقد صحیح است.

«والسلام»