درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : شرائط مجری عقد نکاح

خلاصه درس این جلسه:

در این جلسه، در ادامه بررسی صحت عقد مکره با اجازه متأخر مالک به بررسی کلام مرحوم آقای خویی می‌پردازیم و خواهیم گفت که در این بحث نباید بین نکاح و سایر عقود در شیوه بحث فرق گذاشت، در هر دو بحث قید تراضی با دلیل منفصل استفاده شده است و نیز مراد از باطل در آیه حرمت اکل مال به باطل، باطل واقعی است ولی نظر عرف تا دلیل شرعی بر خلاف آن نیاید طریق به باطل واقعی محسوب می‌گردد، در ادامه، ضمن اشاره به عدم ترجیح اصالة العموم بر اصاله الاطلاق، تمسک به امتنانی بودن حدیث رفع را در این بحث نادرست می‌دانیم، در ادامه خواهیم گفت که شرط متأخر دانستن رضایت با مبانی اصولی مرحوم آقای خویی سازگار نیست، در خاتمه با ذکر اقسام عناوین مأخوذة در ادله، با توجه به تناسب حکم و موضوع بطلان عقد مکره را تنها در زمان اکراه دانسته، پس از لحوق رضایت عقود را صحیح می‌دانیم، در آخر درس به نقل و توضیح مسأله 15 (عدم اشتراط مرد بودن عاقد) می‌پردازیم.

ادامه بحث از صحت عقد مکره برای خود با ضمیمه اجازه

نقل و بررسی کلام مرحـوم آقای خویی

نقل کلام مرحوم آقای خویی (یادآوری و تکمیل)

مرحوم آقای خویی این اشکال را طرح کردند که چون عقد مکره بر خلاف عقد فضولی در حین وقوع محکوم به فساد بوده لذا (اوفوا بالعقود) آن را شامل نشده و دلیلی خاص هم بر صحت آن پس از رضایت در کار نیست، باید آن را باطل بدانیم، در پاسخ این اشکال فرموده‌اند که عقد معنایی قارّ است و پس از رضایت، عقد مکره مشمول ادله می‌باشد.[1]

ان قلت: این پاسخ اگر چه در عقد نکاح که دلیل بطلان عقد مکره در آن حدیث نفی اکراه است صحیح است ولی در مثل بیع صحیح نیست زیرا دلیل صحت از اول قصور دارد چون مقید به تراضی است (علی مادلت علیه الآیة المبارکة ـ بناء علی کون الاستثناء فیها متصلاً)، و در بحث ما هم چون عقد در حین صدور با تراضی مالک همراه نبوده، حکم به فساد آن می‌گردد هر چند بعداً مالک راضی شود.

قلت: تجارت نیز به معنای لفظ (ایجاب و قبول) نیست، بلکه معنای استمرار داری است بنابراین در بحث ما، عقد مورد نظر بقاءً مشمول تجارة عن تراض می‌باشد، از سوی دیگر از آیه شریفه استفاده می‌شود که تمام اقسام اکل مال به باطل، باطل است. ولی مورد بحث ما، در نزد عقلا، بی تردید باطل محسوب نمی‌شود.

ایشان سپس در ذیل عنوان «بعبارة اخری» می‌فرمایند که در بحث ما، یا باید از عموم ادله صحت عقد و نفوذ آن رفع ید کنیم (در نتیجه عقد مکره را به طور مطلق باطل بدانیم، که در اینجا ادله صحت عقود تخصیص می‌خورد) یا از اطلاق این ادله که ثبوت یک حکم مستمر را از ابتدای حدوث عقد ثابت می‌کند رفع ید کنیم (در نتیجه بطلان عقد تنها در حال اکراه می‌باشد) ما در اینجا تصرف دوم را به دلیل موافق بودن آن با امتنان مقدم می‌داریم.

مرحوم آقای خویی در پایان این بحث اشاره می‌کنند که این بحثها همه در صورتی است که ما قائل به مبنای نقل در رضای متأخر باشیم، ولی بر طبق مبنای ما که اجازه متأخر را کاشف و رضایت را شرط متأخر صحت عقد می‌دانیم، در اینجا حدیث رفع از آغاز این عقد متعقب به اجازه را شامل نمی‌شود چون با امتنان منافات دارد. در این صورت ادله صحت عقود نه تخصیص خورده‌اند و نه تقیید، در اینجا در هنگام لحوق رضایت، عقد واقعاً صحیح است، هر چند قبل از لحوق رضایت، ظاهراً حکم به فساد عقد می‌کنیم.[2]

بررسی کلام مرحوم آقای خویی

جهاتی از کلام ایشان برای ما نامفهوم است.

جهت اول: ایشان در ضمن اشکالی بین ادله عقد نکاح و ادله عقد بیع ـ مثلاً ـ فرق گذاشته‌اند، در دلیل عقد نکاح مقتضی صحت را نسبت به عقد مکره تمام می‌دانند و بطلان عقد را مستند به مانع یعنی حدیث رفع می‌دانند که آن هم چون تنها مادام الاکراه می‌باشد، پس از رفع اکراه بر طبق مقتضی باید حکم به صحت عقد نکاح کرد، ولی در عقد بیع، مقتضی از اول قصور دارد و حکم به بطلان عقد به جهت مانع نیست، چون صحت عقد مقیّد به رضایت (تجارة عن تراض) می‌باشد، و بعد در صدد پاسخ این اشکال برآمده‌اند.

این سبک بحث برای ما مفهوم نیست، زیرا در بیع، قید «عن تراض» به عنوان قید متّصل تنها در آیه تجارة عن تراض آمده است، ولی نسبت به سایر ادله نفوذ عقد بیع همچون ﴿احلّ الله البیع﴾[3] و ﴿اوفوا بالعقود﴾[4] و «المؤمنون عند شروطهم»[5] چنین قیدی به صورت متصل ذکر نشده است، البته این ادله با توجه به آیه «تجاره عن تراض» مقید به تراضی می‌شوند، که به هر حال تقیید یا تخصیص به دلیل منفصل است، بنابراین فرقی بین نکاح و بیع در این جهت نیست، در هر دو مخصّص یا مقید دلیل منفصل است و مجرد متصل بودن قید در آیه تجارة عن تراض، سبب نمی‌گردد که مخصص یا مقیّد را نسبت به سایر ادله متصل بدانیم.

ایشان گویا تنها آیه ﴿تجارة عن تراض﴾ را در نظر گرفته‌اند و به سایر ادله صحت عقد توجه نفرموده‌اند.

ان قلت: ایشان با جمله «بناء علی کون الاستثناء فیها متصلاً» به پاسخ این اشکال نظر دارند، توضیح این که اگر در آیه ﴿لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارة عن تراض﴾[6] ، استثناء منفصل گرفته شود، آیه تنها دلیل بر صحت تجارة عن تراض می‌گردد، و دلیل بر اعتبار رضایت در صحت تجارت و انحصار تجارت صحیح در تجارت عن تراض

نخواهد بود، ولی اگر ما استثناء را متصل بدانیم، دلیل فوق دارای عقد سلبی بوده و مفاد آن چنین است که تمام راههای اکل مال، باطل است مگر به وسیله تجارة عن تراض باشد، در نتیجه با در نظر گرفتن مفاد این آیه، مفاد سایر ادله هم به همین آیه باز می‌گردد.

قلت: آنچه از این کلام فهمیده می‌شود این است که آیه تجارت عن تراض بنا بر متصل بودن[7] استثناء صلاحیت تخصیص یا تقیید سایر ادله را دارد ولی مجرد این مطلب سبب نمی‌شود که ما در باب بیع مقتضی صحت را قاصر بدانیم بر خلاف باب نکاح، چون به هر حال در باب بیع هم مخصّص یا مقید منفصل است نه متّصل.

خلاصه چه مخصص یا مقید حدیث رفع اکراه باشد، چه آیه تجارة عن تراض به هر حال دلیل منفصل است و از باب مانع تلقی می‌گردد و نمی‌توان در صورت اول مقتضی را تام بدانیم و در صورت دوم مقتضی را ناتمام.

پس این روش بحث و فرق بین نکاح و بیع گذاشتن، صحیح به نظر نمی‌آید.

جهت دوم: از کلام مرحوم آقای خویی بر می‌آید که ایشان موضوع صحت و بطلان عقد را در آیه ﴿لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل﴾، باطل و صحیح عرفی می‌داند بنابراین بر طبق آیه اکل مال به وسیله هر عقدی که عرفاً باطل است حرام و به وسیله هر عقدی که عرفاً صحیح است جایز می‌باشد، ولی به نظر می‌رسد که مراد از باطل و صحیح، باطل و صحیح واقعی است که شارع مقدّس با توجه به دید واقع بینانه خود به آن حکم کرده است و عرف و عقلاء هم اگر چنین دیدی داشتند نظیر همان حکم را می‌کردند، بنابراین در مواردی که عرفاً اکل مال به باطل حساب نمی‌شود ولی شرعاً این روش باطل اعلام شده است، (همچون معاملات ربوی) آیه فوق حکم به جواز اکل نمی‌کند و حکم شرع به حرمت اکل از طرق فوق (مثلاً از طریق ربا) تخصیص آیه فوق بشمار نمی‌آید.

البته نکته مهم در اینجا این است که در مواردی که شارع بر خلاف نظر عرف و عقلاء، در مورد بطلان و عدم بطلان طرق اکتساب، نظری ابراز نکرده باشد، از این عدم ردع، امضاء نظر عرف و عقلا استفاده می‌گردد، پس نظر عرف طریق ظاهری و کاشف از صحیح و باطل واقعی است، و کشف صحت و بطلان عقود صحیح و باطل عرفی بر این مبنا استوار است.

بنابراین، صحت عقد مکره با رضایت متأخر را نباید مستقیماً به باطل نبودن این عقد در نزد عرف و عقلا مستند ساخت.

جهت سوم: مرحوم آقای خویی در ادامه بحث با «عبارة اخری» سبک دیگری را دنبال کرده[8] که مناسب بوده از آغاز به این روش بحث می‌شد، در این قسمت اشاره می‌کنند که در مورد عقد مکره، آیه باید به طور کلی عقد مکره را از تحت ادله صحت عقود خارج سازیم در نتیجه به تخصیص قائل شویم، یا عقد مکره را مشمول این ادله بدانیم، ولی اطلاق آن را که از آن صحت عقد از حین صدور آن استفاده می‌شود به هنگام لحوق رضایت مقیّد سازیم، مرحوم آقای خویی تقیید اطلاق را مقدّم می‌سازد.

وجه کلی ترجیح ظهور عموم بر ظهور اطلاقی

مرحوم شیخ در رسائل، ظهور عموم را بر ظهور اطلاقی مقدم دانسته با این تقریب که ظهور عموم چون مستند به وضع است، ظهور منجّز و فعلی است، امّا ظهور اطلاقی و استفاده عموم از مطلق به مقدمات حکمت نیازمند است و یکی از مقدمات حکمت، عدم وجود بیان می‌باشد[9] ، و عام می‌تواند بیان بر تقیید باشد، بنابراین اصالة العموم موضوع اصالة الاطلاق را از بین می‌برد[10] ، پس باید ظهور عموم را حفظ کرده، از ظهور اطلاقی دست کشید[11] .

مرحوم آخوند در کفایه (و به تبع وی غالب متأخرین) در پاسخ این کلام آورده‌اند که عدم بیانی که از مقدمات حکمت است، عدم بیان در مقام تخاطب است نه الی الابد[12] ، لذا اگر بیانی در مقام تخاطب نیاید ظهور مطلق در عمومیت حکم منعقد می‌گردد و دیگر حالت منتظره‌ای وجود ندارد، مثلاً اگر کسی از معامله ربوی سؤال کند و امام‌علیه السلام آن را تحریم نمایند، چنانچه امام‌علیه السلام در مقام بیان باشد، و حکم تحریم در مقام ثبوت، اختصاص به قسم خاصی از معاملات ربوی (مثلاً معامله مکیل و موزون) داشته باشد، باید در همان جلسه پاسخ، این قید ذکر شود و اگر این قید ذکر نشد موضوع اصالة الاطلاق تام می‌گردد، و چون فرض این است که عام منفصل از مطلق است، لذا اصالة العموم با اصاله الاطلاق یکسان گردیده هر دو فعلی و غیر معلّق می‌باشند، لذا برای ترجیح یکی بر دیگری باید دلیل دیگری جستجو کرد.

این اشکال، اشکال واردی است.

بررسی کلام مرحوم اقای خویی در تقدیم اصالة العموم بر اصالة الاطلاق

مرحوم آقای خویی تقریب دیگری برای تقدیم تقیید اطلاق احوالی بر تخصیص افرادی در بحث ما آورده‌اند و آن استناد به امتنانی بودن حدیث رفع است.

این تقریب نیز صحیح به نظر نمی‌رسد، زیرا اگر مدعای این بود که در مورد عقد مکره، ما با این حدیث به بطلان عقد هم در حالت اکراه و هم پس از زوال اکراه حکم می‌کنیم این اشکال وارد بود که حدیث رفع با توجه به امتنانی بودن توانایی اثبات بطلان عقد را پس از زوال اکراه ندارد، ولی مدعای بحث این نیست، بلکه سخن در این است که آیا ادله اولیه اساساً عقد مکره را شامل می‌شود یا خیر؟ ایشان با تمسک به امتنانی بودن حدیث رفع درباره ادله اولیه صحت و لزوم عقود، حکم می‌کنند که اصالة العموم بر اصالة الاطلاق مقدم است و عقد مکره مشمول این ادله پس از زوال اکراه می‌گردد، این بیان صحیح نیست، زیرا امتنانی بودن حدیث رفع مربوط به مفاد خودش است و ربطی به مفاد سایر ادله ندارد و نمی‌توان از این حدیث فهمید که تمام ادله اولیه (که حدیث رفع ناظر به آنهاست) تنها در صورت امتنان جعل شده است.

خلاصه با این بیان، نمی‌توان شمول ادله اولیه را نسبت به عقد مکره پس از راضی شدن مالک به اثبات رسانید.

جهت چهارم: درباره این کلام ایشان که می‌فرمایند که اگر ما قائل به کشف بوده و رضایت را شرط متأخر بدانیم[13] ، بحث دوران امر بین تخصیص افرادی و تقیید ازمانی اصلاً پیش نمی‌آید، عرض می‌کنیم که

اولاً: ظاهر ﴿تجارة عن تراض﴾ آن است که تراضی به عنوان شرط مقارن اخذ شده است نه به عنوان شرط متأخر برای افاده شرط متأخر، آیه مثلاً باید چنین بیان می‌کرد:

(الا ان تکون تجارة و یکون المالک راضیاً فی المستقبل)، بنابر مبنای فوق باید از ظهور آیه در شرط مقارن بودن رضا چشم پوشید.

ثانیاً: لازمه شرط متأخر دانستن رضایت مالک آن است که عقدی که ملحوق به رضایت باشد از آغاز صحیح باشد، و این امر مستلزم آن است که ایشان از برخی مبانی خود دست بردارند، زیرا به عقیده ایشان حدیث رفع اختصاص به احکام تکلیفی ندارد، بلکه تمام احکام وضعی را از مکره بر می‌دارد، البته به شرط آن که در این رفع، امتنانی بر مکره باشد، تردیدی نیست که بطلان عقد مکره در زمانی که هنوز رضایت مالک نیامده مطابق امتنان می‌باشد البته بطلان عقد مکره پس از لحوق اجازه مطابق امتنان نیست ولی بطلان در فاصله صدور عقد و رضایت مالک، امتنانی است، لذا اگر ما به صحت عقد مکره در این فاصله زمانی قائل شدیم باید مبنای مرفوع بودن جمیع احکام وضعی با حدیث رفع را در این بحث نپذیرفته باشیم بنابراین کلام ایشان در این بحث با مبنای ایشان در تفسیر حدیث رفع سازگار نیست.

تحقیق مسأله

مقدمه‌

به نظر ما احکامی که در دلیل بر عناوینی بار شده است بر سه قسم است، گاه عنوان تنها عنوان مشیر به ذات خارجی است و خود در ثبوت حکم دخالت ندارد و گاه عنوان در حکم دخالت دارد ولی حدوث عنوان، حکم مستمری را می‌آورد و گاه عنوان حدوثاً و بقاء در ثبوت حکم دخالت دارد. بنابراین با زوال عنوان، حکم هم زایل می‌گردد، تعیین کننده این سه قسم تناسبات حکم و موضوع و ارتکازات عرف و عقلا می‌باشد.

در توضیح این اقسام به ذکر مثالهایی برای آنها می‌پردازیم

مثال اول: در روایت مفضّل بن عمر از امام صادق‌علیه السلام خطاب به فیض بن المختار آمده است: فاذا اردت حدیثنا فعلیک بهذا الجالس و أومأ الی رجل من اصحابه فسألت اصحابنا فقالوا زرارة بن اعین[14] .

در اینجا عنوان «الجالس» عنوان مشیر به زراره بوده، و جلوس وی هیچ تأثیری در حکم نداد و نمی‌توان گفت که اگر زراره از حال جلوس به حال قیام انتقال پیدا کرد حکم تغییر می‌کند و در هنگام جلوس وی هم به مناط جالس بودن، وجوب اخذ حدیث نیامده است.

مثال دوم: در کلام فقهاء آمده است: اذا لاقی الثوب نجاسة وجب تطهیره[15] ، در اینجا ملاقات ثوب با نجاست که امری است آنی، وجوب تطهیر را در زمان بعد از ملاقات هم بدنبال می‌آورد، چون تناسب حکم و موضوع اقتضاء می‌کند که ملاقات ثوب با نجاست آلودگی در ثوب ایجاد کرده که پس از ارتفاع ملاقات هم این آلودگی باقی است و بقاء آلودگی دائر مدار بقاء ملاقات نیست.[16]

مثال سوم: اگر در دلیلی اکرام عالم واجب شود، و در دلیل منفصل، حرمت اکرام فاسق آمده باشد، ما با جمع بین این دو دلیل می‌گوییم که اکرام عالم غیر فاسق واجب است، در اینجا به تناسب حکم و موضوع می‌فهمیم که موضوع وجوب احترام از دو جزء برخوردار است. علم و عدم فسق، لذا همچنانکه اگر کسی سابقاً عالم نبود، بعد عالم شد (با برخورداری از

شرط دیگر) وجوب احترام دارد، همین طور اگر کسی سابقاً عالم بود ولی شرط عدم فسق را دارا نبود، پس از این که این شرط را دارا گردید مشمول این دلیل می‌گردد، به تناسبات حکم و موضوع دلیلی که عدم وجوب اکرام فاسق را می‌رساند، عدم اکرام فاسق در زمان فسق را بیان می‌کند، نه این که به مجرد حدوث فسق در یک شخص در یک زمان الی الابد حتی در زمان عدالت وی. وجوب احترام نداشته باشد، بلکه این دلیل تنها عدم وجوب احترام مادام الفسق را می‌رساند و اجمال هم ندارد.

تطبیق مقدمه فوق بر محلّ بحث

در بحث ما مفروض این است که ادله اولیه بر صحت و لزوم عقود دلالت می‌کند، به دلیل منفصل حدیث رفع، عقد مکره از شمول این ادله خارج شده است، ولی تناسب حکم و موضوع اقتضاء می‌کند که خروج عقد مکره از شمول این ادله تنها در زمان اکراه است نه بطور دائمی، همچنانکه در سایر فقرات حدیث همچون فقره (ما اضطروا الیه) هم حکم همین گونه است، اگر کسی در یک زمان به شرب خمر اضطرار داشته، این اضطرار سبب نمی‌شود که حتی پس از زوال اضطرار هم شرب خمر جایز باشد و حرمت آن مرفوع باشد، بلکه رفع حرمت مادام الاضطرار است، رفع صحت و لزوم عقد مکره هم به تفاهم عرفی مادام الاکراه است.

بنابراین تناسب حکم و موضوع اقتضاء می‌کند که عقد مکره از مصادیق قسم سوم از اقسام سه گانه گذشته بوده و حکم بطلان حدوثاً و بقاء دایر مدار صدق عنوان اکراه باشد، لذا پس از لحوق اجازه حکم به صحت عقد می‌گردد.

ان قلت: اگر حکم لزوم عقد یا صحت آن، حدوثاً و بقاء دایر مدار رضایت طرفین باشد باید پس از تحقق عقد، اگر یکی از دو طرف معامله از رضایت خود برگردد، عقد غیر صحیح یا غیر لازم گردد، چون به هر حال بقاءً شرط صحت یا لزوم موجود نیست.

قلت: ما دایر مدار رضایت بودن عقود را به تناسب حکم و موضوع و فهم عقلاء مستند ساختیم، بنای عقلاء بر این نیست که طرفین معامله هر زمان بخواهند بتوانند عقد را به هم بزنند، بلکه اگر در یک زمان عقد مقرون به رضایت تحقق یافت بر لزوم پایبندی به این

عقد حکم می‌کنند، لذا نمی‌توان استمرار صحت و لزوم عقد را پس از زوال رضایت به مورد بحث ما که عقد مکره ابتداء همراه رضایت نبوده و بعداً همراه رضایت بوده قیاس نمود.

مسأله 15: «لا یشترط الذکورة فی العاقد، فیجوز للمرأة الوکالة عن الغیر فی اجراء الصیغه، کما یجوز اجراؤها لنفسها»[17]

توضیح مسأله

بحثی در این مسأله نیست چون اطلاقات و عمومات صحت و لزوم معاملات و نکاح اقتضاء می‌کند که در مجری صیغه بین مرد و زن فرقی نداشته باشد، در خصوص جایی که زن برای خودش عقد می‌کند روایات خاص هم وارد شده است، همچون روایت ابان بن تغلب که در آن در مورد کیفیت عقد متعه وارد شده است: «فاذا قالت نعم فقد رضیت فهی امرأتک و انت اولی الناس بها».[18]