درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : شرائط مجری عقد نکاح

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در این جلسه، به بحث پیرامون مسأله 14 می‌پردازیم. ابتدا حکم عقد سفیه برای غیر یا برای خود در صورتی که با اجازه ولی همراه باشد را ذکر می‌کنیم، آنگاه به مسأله اجرای عقد توسط مکره برای غیر پرداخته، آن را صحیح خواهیم دانست و وجه عدم دلالت حدیث رفع بر بطلان عقد او را رفع مؤاخذه در این حدیث و نه رفع جمیع الآثار می‌دانیم. سپس به مسأله عقد مکره برای خود می‌پردازیم و کلام مرحوم آقای خویی مبنی بر صحت این عقد چنانچه رضایت او به آن ملحق شود را توضیح و ادامه بحث را به جلسه آینده وا می‌گذاریم.

مسأله 14: « لا بأس بعقد السفیه اذا کان وکیلاً عن الغیر فی اجراء الصیغة او اصیلاً مع اجازة الولی و کذا لا بأس بعقد المکره علی اجراء الصیغة للغیر او لنفسه اذا اجاز بعد ذلک»[1]

مرحوم سید می‌فرماید اگر سفیهی که رشد مالی ندارد متصدی اجراء صیغه برای دیگری گردد عقد او صحیح است و اگر عقدی برای خودش و با اجازه ولی بخواند آن نیز صحیح است. زیرا ممنوعیت تصرفات او مانند مجنون نیست که به طور کلی مسلوب العباره محسوب شود بلکه صحت تأهلی را دارا است. پس اگر با اجازه ولی همراه بود یا برای دیگری عقدی خواند اشکالی ندارد. همچنین اگر شخصی را بر اجرای صیغه عقد برای دیگری با اکراه وادار کنند یا او را وادار کنند که کسی را بر خودش عقد کند و پس از رفع اکراه، به عقدی که برای خود خوانده راضی شود، این نیز صحیح است.

1ـ علت اینکه مرحوم سید در این جا و در مسأله 15 فقط موضوع اجراء صیغه را متعرض می‌شوند آن است که در این فصل از کتاب راجع به احکام صیغه و ایجاب و قبول طرح مسأله می‌کنند و الا اگر مثلاً سفیهی در مطلق اموری که متعلق به ازدواج است وکیل باشد یا کسی را بر همه آن کارها اکراه کنند که از جمله آنها اجراء صیغه باشد، بر عقد او نیز همه این احکام بدون تفاوت مترتب خواهد شد و اختصاص به صورت وکالتِ سفیه و یا اکراه بر اجراء صیغه ندارد.

2ـ مرحوم آقای خویی برای اکراه در اجراء صیغه مثال به شخصی می‌زنند که او را وادار کنند مجاناً عقدی بخواند ولی مثال شایع‌تر این است که بگوییم گاهی مُجری صیغه به جهت مصلحت ندیدن در ازدواجی یا مثلاً از بیم دردسرهایی که احیاناً ناشی از منع قانون است مایل به خواندن عقد نشده و نسبت به آن کراهت پیدا می‌کند.

وجه صحت عقدی که کسی را وادار بر اجرای آن برای غیر خودش کنند، اطلاقات نفوذ عقد و عدم شمول حدیث رفع بر آن می‌باشد.

مرحوم آقای حکیم وجه عدم شمول حدیث رفع را امتنانی بودن آن می‌دانند با این توضیح که دلیل «رفع ما استکرهوا علیه»[2] بنابر اینکه قائل به رفع جمیع الآثار شویم فی نفسه مانعی برای شمول آن ندارد ولی چون بطلان چنین عقدی خلاف امتنان است، شامل آن نشده و آن را ابطال نمی‌کند زیرا مؤاخذاتی از قبیل مشکلات قانونی یا شرعی همچون زندان، تعزیر، معصیت مخالفت با قانون (اگر آن را خلاف شرع بدانیم) که احیاناً بر نفس اجرای صیغه توسط شخص مکرَه متصور است، البته همه مرفوع هستند اما چون رفع احکام وضعیه و ابطال چنین عقدی دارای هیچ گونه منتی بر مکره نیست لذا نمی‌توان به دلیل حدیث رفع، صحت و نفوذ چنین عقدی را برداشت.[3]

مرحوم آقای خویی نیز به دلیل اینکه مجرد اجرای صیغه هیچ گونه اثری نسبت به شخص مکره ندارد بلکه تمام آثار آن مربوط به کسانی است که عقد برای آنها اجرا می‌شود، حدیث رفع را شامل آن نمی‌دانند. عبارت ایشان چنین است: «و الوجه فیه اطلاقات نفوذ العقد بعد عدم شمول حدیث نفی الاکراه له باعتبار ان العقد لا اثر له بالنسبة الی المکره نفسه بالمرة اذ المعاقدة انما هی بین شخصین غیره».[4]

نمی‌توان آثار نفوذ چنین عقدی را تنها برای خود زن و شوهر متصور دانست و برای مُجری صیغه اثری از ناحیه نفوذ عقد قائل نشد به نظر ما اثر برای خود مکره نیز در اجرای صیغه قابل تصور است. مثلاً کسی که زن و شوهر شدن مرد و زنی را بر خلاف مصلحت ببیند و یا ازدواج آنها موجب دردسر و مشکلات خانوادگی یا آبرویی برای او گردد، در چنین جاهایی نفوذ عقد آن زن و مرد برای او که بخواهد اجرای صیغه کند نیز دارای اثر است و در این صورت، امتنان اقتضا می‌کند نفوذ چنین عقدی نیز مرفوع باشد. پس اگر در حدیث رفع، قائل به رفع جمیع الآثار شویم به ناچار باید چنین عقدی را صحیح ندانیم.

لذا عمده دلیل بر عدم شمول حدیث رفع نسبت به چنین عقدهایی که چه بسا سیره هم بر صحت آن قائم باشد مبنای رفع مؤاخذه (عقاب اخروی یا کیفر دنیوی مانند تعزیر) در حدیث رفع است. این حدیث دلالت نسبت به رفع جمیع آثار غیر از مواردی که امتنان اقتضای رفع آن را بکند مانند اکراه بر اقرار به دَین ندارد البته مختار ما نیز چنین است.

شیخ انصاری‌رحمه الله صحت عقد مکره برای خود به شرط لحوق اجازه را به مشهور بین متأخرین نسبت داده و برخی مدعی اتفاق آنان شده‌اند[5] . مرحوم آقای خویی نیز آن را به مشهور نسبت داده و اشکالی را مطرح و سپس از آن پاسخ می‌دهند[6] :

اگر کسی را مجبور کنند برای خود عقد ازدواج اجرا کند، این عقد به خاطر اکراه محکوم به فساد است و حکم به صحت چنین عقدی که هنگام وقوعش فاسد بوده به خاطر لحوق رضایت، محتاج به دلیل بوده و چون دلیلی نداریم نمی‌توان آن را مشمول ادله ﴿اوفوا بالعقود﴾[7] دانست. و این با مسأله بیع و نکاح فضولی که پس از رضایت اصیل، مشمول ادله نفوذ می‌گردد متفاوت است، زیرا در عقد فضولی، بیع هنگام تحققش در خارج به صاحب مال منتسب نبوده تا خطاب ﴿اوفوا بالعقود﴾، مالک را هم در بر بگیرد بلکه از وقتی که او با خبر شد و اجازه داد به او منتسب می‌شود و چون بیع در این وقت مستجمع شرائط است تحت ادله نفوذ قرار گرفته و محکوم به صحت می‌شود. ولی در عقد مکره برای خود، چون از همان زمان وقوع به خود صاحب مال منسوب می‌شود و او به این عقد اکراه داشته، به ناچار محکوم به فساد می‌شود، لذا صحت چنین عقدی پس از فساد محتاج به دلیل است و چنین دلیلی وجود ندارد. به عبارت دیگر در عقد فضولی هنگام وقوع عقد، این عقد منسوب به مالک نبوده تا از تحت ادله نفوذ خارج و صحت آن محتاج به دلیل شود، بلکه از هنگام رضایت، عقد منسوب به مالک می‌شود ولی در عقد مکره در همان زمان وقوع نیز، عقدِ مالک است و چون او رضایت ندارد از تحت ادله نفوذ خارج بوده و حکم به صحت آن محتاج به دلیل دیگر است و چنین دلیلی وجود ندارد.

عقد به معنای تنها ایجاب و قبول (آن طور که بعضی از علمای سلف تعبیر می‌کرده‌اند) و یک معنای حدوثی نیست تا بگوییم حین وقوع محکوم به فساد بوده و پس از آن منعدم شده و بعد از آن، اگر بخواهد تصحیح شود باید تجدید انشاء شود. بلکه به معنای التزام شخص به قرارداد و یک معنای قارّ بوده و در نظر عقلا دارای بقاء است و بر همین اساس در اعتبار آنان «فسخ قرارداد» معنا پیدا می‌کند. و چون عقد دارای یک معنی قارّ است لذا هر چند در زمان اکراه ادله نفوذ شامل آن نمی‌شود، ولی با لحوق رضایت، همان عقد مشمول اوفوا بالعقود می‌شود و دیگر حدیث رفع، مانع آن نیست. زیرا حدیث رفع به

خاطر امتنانی بودن، اطلاقی که عقد مکره را حتی در صورت لحوق رضایت به آن شامل شود، ندارد. لذا عمومات ادله نفوذ شامل آن می‌شود و چنین عقدی باید صحیح باشد.

ان قلت: بر فرض که در باب نکاح مطلب چنین باشد و وجود مقتضی را در نکاح مکره بپذیریم و دلیل نفی اکراه (مانع) به دلیل امتنانی بودن شامل عقد او که ملحوق به رضایت است نشود، لکن این مطلب در باب بیع و تجارت جاری نیست زیرا عمده دلیل فساد بیع مکره، عدم مقتضی برای صحت است. زیرا اکل مال مردم از نظر آیه شریفه[8] غیر از طریق معامله‌ای که همراه با رضایت باشد محکوم به حرمت و بطلان شده است و چون بیع عن اکراه از ابتدا بدون رضایت است اصلاً مقتضی صحت را دارا نیست و لحوق رضایت هم موجب ایجاد مقتضی نمی‌شود بنابراین عقد سابق کالعدم فرض می‌شود و باید پس از رفع اکراه، علاوه بر رضایت، عقد نیز تجدید شود.

قلت:

اولاً: همان گونه که گفتیم تجارت نیز مانند سایر عقود تنها به معنای ایجاب و قبول نیست بلکه به معنای التزام طرفین به نقل و انتقال و دارای یک معنای قارّ و بقایی است و اگر در زمانی به دلیل قصور مقتضی (عدم رضایت) محکوم به بطلان شد لکن پس از حصول رضایت، آن معنای بقایی التزام که توأم با رضایت شده، محقق گشته و مشمول ادله نفوذ قرار می‌گیرد. زیرا دلیل بطلان بیع لا عن تراض اطلاقی ندارد که شامل عقد ملحوق به رضایت شود. همان طور که اگر بگویند جاهل احترام ندارد و عالم محترم است و کسی قبلاً جاهل بوده و اکنون عالم گشته است، دلیل عدم لزوم احترام جاهل اطلاقی ندارد که شامل کسی شود که عنوان جهل از او مرتفع شده است. خلاصه اینکه، به حسب بقاء ﴿تجارة عن تراض﴾ صدق می‌کند و باید محکوم به صحت شود.

ثانیاً: مفاد آیه، حرمت هر گونه اکل مال به باطل و جواز اکل مال به غیر باطل است و مسلماً در نظر عقلاء، تجارتی که مکره انجام و سپس رضایتش به آن ملحق گردد، باطل شمرده نمی‌شود و از این معلوم می‌شود چنین عقدی را مصداق تجارت عن تراض می‌دانند نه مفاد ﴿لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل﴾.

ان قلت: دلیل «رفع ما استکرهوا علیه» خاص است و نسبت آن با عمومات ادله نفوذ، مثل اوفوا بالعقود نسبت خاص و عام است و اگر امر دایر شود بین اینکه پس از رفع اکراه و حصول رضایت، به عام تمسک و حکم به صحت کنیم یا استصحاب حکم مخصص و حکم به بطلان کنیم، در این مورد که فرد فرد زمانها در ادله نفوذ، هر کدام به نحو موضوعی جداگانه و فردی از افراد عام اخذ نشده، بلکه آن ادله فقط مقتضی ثبوت حکم به نحو استمرار، و زمان به عنوان ظرف حکم برای آنها ملاحظه شده است، در چنین موردی باید استصحاب حکم مخصص را نمود و با این استصحاب، همان یک فرد از عام خارج شده، نه دو فرد و به عام دو تخصیص وارد نمی‌شود. بنابراین باید با اجرای استصحاب حکم به فساد نمود.

و خلاصه، وقتی می‌توان در برابر استصحاب حکم مخصّص، به عموم عام تمسک کرد که هر جزیی از زمان از نظر مقنّن، فردی از افراد عام باشد، در این صورت اگر یک فرد از تحت عام خارج شود (مثل اکرام زید در روز جمعه) نسبت به فرد دیگر (اکرام زید در روز شنبه) به عموم عام (اکرام العلماء) تمسک می‌شود، ولی در بحث فعلی، مخصّص (عقد مکرَه) دارای یک حکم واحد مستمر است که از تحت ادله عامه نفوذ عقد خارج شده است و بعد از خروج، فقط می‌توان به استصحاب تمسک کرد و فساد در حال اکراه را ابقا کرد و وجهی برای استناد به اوفوا بالعقود پس از رضایت هم وجود ندارد. مرحوم آقای خویی در صدد رفع این اشکال برآمده‌اند که در جلسه آینده مطرح خواهد شد.

«والسلام»