درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : شرائط مجری عقد نکاح

خلاصه درس قبل و این جلسه:

برای صحت عقد سکران به صحیحه ابن بزیع استدلال شده بود، یکی از اشکالاتی که به این صحیحه شد، این بود که رضایت سکران به عقد، به تخیل صحت عقد بوده و چنین رضایتی برای تنفیذ عقد کافی نیست، همچنان که از صحیحه ابی ولاّد به دست می‌آید، در این جلسه ضمن بررسی تفاوت‌های بین این دو صحیحه، به پاسخ این اشکال می‌پردازیم، اشکال دیگری که به صحیحه ابن بزیع شده بود، این بود که رضایت سکران بعد الافاقه، رضایت بعد الردّ است و رضایت بعد الرّد عقد را تصحیح نمی‌کند پاسخ‌هایی را که به این اشکال داده شده است در این جلسه بررسی می‌کنیم و در پایان بحث، به این نتیجه می‌رسیم که عقد سکران با رضایت بعدی نافذ است.

یکی از اشکالاتی که به صحیحه ابن بزیع شده، این بود که رضایتی که مبنی بر جهل باشد به درد نمی‌خورد و مصحّح عقد و مانند آن نمی‌شود. در جلسه گذشته گفتیم صاحب جواهر فرمودند که جهل به مسأله حیث تعلیلی و علت حصول رضایت به عقد شده است، همچنان که در معامله غبنی، تخیّل عدم غبن باعث حصول رضایت به عقد شده است و لذا بعد از کشف خلاف، اصل معامله را باطل ندانسته، فقط آن را خیاری می‌دانیم. به این مطلب اشکال شد که از صحیحه ابی ولاّد استفاده می‌شود که رضایت مبنی بر جهل به مسأله کافی نیست. در پاسخ تفاوت‌های مختلفی بین صحیحه ابی ولاّد و صحیحه ابن بزیع ذکر شده است، چند جهت فارقه را بررسی کردیم، در این جلسه ادله این جهات را بررسی می‌کنیم:

یکی از فرقهایی که می‌توان گذاشت و مرحوم فاضل هندی مقداری از آن را فرموده لکن به نحوی که ایشان گفته بودند محل اشکال بود و گذشت. لکن تقریب دیگری دارد که دافع اشکال باشد این است که:

در صحیحه ابی ولاّد حکم به عدم کفایت تحلیل و رضا کرده بود چون بر اثر جهل به حکم، رضایت ثانوی واقعی پیدا نکرده است بلکه به تخیّل این که حق ندارد، رضایت داده است، نه این که از حق خود گذشته باشد. لیکن در صحیحه ابن بزیع (همچنان که متعارف چنین است) شوهر یک عقد واقعی انجام می‌دهد به گمان اینکه زن در حال عادی است و متوجه نبود که زن مست است و خود زن بعداً می‌گوید که من در حال مستی بودم و هیچ نمی‌فهمیدم أنکرت ذلک و گفت عقد ما یک عقد شرعی صحیحی نبود ولی برای مدعای خودش حجت شرعی ندارد تا شوهر را مجبور به قبول کند و از طرفی موازین شرعی و قانونی اقتضاء می‌کند که عقد صحیح باشد و این را زن او بدانند حال که این زن متوجه است که در حال ایقاع عقد مست بوده و عقد در حال مستی صحیح نیست لکن چون به حکم ظاهر شرع این زن آن مرد حساب می‌شود، زن می‌بیند چاره‌ای نیست و این مرد به او چسبیده است «و ظنّت انه یلزمها» و به حکم اضطرار و عنوان ثانوی واقعاً به این عقد راضی می‌شود تا رابطه او با این مرد مشروع باشد یعنی با شرایط موجود واقعاً راضی به عقد می‌شود هر چند که اگر در حالت متعارف می‌خواست اقدام به ازدواج کند و این شرایط برای او پیش نیامده بود به این ازدواج راضی نمی‌شد ولی در مقام، رضایت ثانوی و به حکم اضطرار پیدا می‌کند و همین اندازه برای صحت عقد کافی است. نه این که به عنوان این که با عقد قبلی واقعاً همسر او شده است به زندگی کردن با او رضایت داده است که بگوییم چون رضایت او مبنی بر تخیّل صحت عقد قبلی بوده کافی نیست بلکه چون مجبور است در اختیار این مرد باشد برای این که تمتعاتش حلال باشد از همین الان واقعاً به عقد قبلی رضایت می‌دهد و این رضایت ثانوی بالاضطرار کافی است. کما فی بیع المضطرّ، امّا در صحیحه ابو ولاّد چنین رضایتی نیست و مکاری نمی‌گوید در هر حال من فعلاً واقعاً رضایت می‌دهم بلکه به عنوان این که خود را طلبکار نمی‌داند جعله فی حلٍ بیش از این طلبکار نیستم نه این که اگر هم طلبکار باشد بالاضطرار از حق خود گذشته‌ام.

زیرا او مضطرّ نیست که از حق خودش بگذرد. پس آنجا رضایت واقعی به حکم اضطرار حاصل نمی‌شود.[1]

خلاصه اینکه، رضایت واقعی و لو به حکم اضطرار کافی است و عقلاء هم بر رضایت به حکم اضطرار در همه معاملات اثر بار می‌کنند و در معاملات معاوضی مالی تصرفات را أکل به باطل نمی‌دانند با آنکه معامله رضایت به طبع اولی را دارا نیست.

این فارق، از جهتی خلاف ظاهر روایت ابن بزیع است چون روایت دارد «فاقامت مع ذلک الرجل» و این عبارت مطلق است، در این فارق تقییدی به این عبارت زده‌ایم که «رضیت بذالک العقد فاقامت مع ذاک الرجل».

فارق دیگر [که مستلزم تصرفی در اطلاق دلیل نیز نمی‌باشد] این است که اگر کسی از روی جهل و ندانستن مسئله یا عدم التفات راضی به معامله‌ای باشد نسبت به صحیح دانستن شارع بر دو گونه است. گاهی جهل به نحوی است که شخص راضی نمی‌شود که شارع عقد او را صحیح بداند و گاهی جهل اینگونه نیست.

توضیح اینکه؛ گاهی شخص از روی جهل اقدام به معامله‌ای می‌کند یا راضی به امری می‌شود اما اگر از او بپرسند که اگر حکم مسأله چنین نباشد و اطلاع تو از حکم مسأله خطا باشد آیا راضی می‌شوید و دلت می‌خواهد که آن معامله تو صحیح باشد؟ جواب می‌دهد که نه اگر حکم چنین نباشد دلم نمی‌خواهد که همان رضایت قبلی کار را تمام کند. در صحیحه ابی ولاّد امر اینگونه است.

یعنی مکاری به اعتماد ابو حنیفه خیال می‌کرده که استفاده کننده از قاطر ضامن نیست و لذا او را حلال کرده است لکن اگر از او بپرسند که اگر بر خلاف نظر شما ابو حنیفه اشتباه کرده باشد و تو طلبکار باشی به خاطر این فتوای غلط ابو حنیفه راضی هستی که شارع او را ضامن نداند؟ خواهد گفت خیر، من اگر طلبی داشته باشم می‌خواهم به طلبم برسم.

و گاهی شخص از روی جهل به حکم رضایت می‌دهد و اگر از او بپرسند چنانچه اشتباه کرده باشی، دوست داری که شارع معامله تو را صحیح بداند خواهد گفت: آری، در اینجا در کمون نفس او یک رضایت مطلق به صحت معامله ـ حتی در فرض خطا بودن اطلاع او از حکم شرعی ـ وجود دارد و صحیحه ابن بزیع از این قبیل است یعنی هر چند زن به خیال صحت عقد «ظنت ان العقد یلزمها» به زندگی ادامه داده لکن در همان حال اگر از او بپرسند، هر چند عقد تو تا به حال صحیح نبوده (بر خلاف تخیل شما) آیا راضی هستی که شارع حکم به صحت عقد تو بکند و تمتعات تو با شوهر واقعی باشد یا همین مقدار برای تو کافی است که تمتعات تو ظاهراً حلال باشد و عقاب نداشته باشد، هر چند وطی به شبهه باشد، بدون تردید خواهد گفت من می‌خواهم عقدم صحیح باشد و نمی‌خواهم مباشرت من به وطی به شبهه باشد. این رضایت به صحّت عقد در کمون قلب در مورد صحیحه ابن بزیع هست ولی رضایت به عدم ضمان در مورد صحیحه ابو ولاد نیست. و هذا هو الفارق. لذا اگر در مورد صحیحه ابو ولاد حضرت فرمودند که رضایت مبنی بر جهل به حکم، کفایت نمی‌کند، منافات ندارد که در مورد صحیحه ابن بزیع ـ عقد سکران ـ رضایتی (ذلک رضاً) که با زندگی کردن (اقامت مع ذاک الرجل) همراه است، برای صحت عقد نکاح کافی باشد.

منتهی از این که حضرت با چنین رضایتی همان عقد سابق را صحیح دانسته است معلوم می‌شود که سکران در مورد روایت مست کامل نبوده و الاّ عقد او مانند هذیان گفتن می‌شد که با هیچ گونه قصدی همراه نبوده و التزام و قصد انشاء در آن نیست، چنین الفاظی و لو با رضایت بعدی همراه شود برای تحقق نکاح ـ که صرف رضایت برای تحقق آن کافی نیست ـ کافی نیست و به جهت وضوح بطلان عند العرف روایت ابن بزیع از این مورد منصرف است. و چون سکر مختصری داشته در ایجاب عقد قصد نکاح داشته است و لذا «زوّجت نفسها» گفته شده است ولی از آنجا که عقل کامل نداشته، صلاح و فساد خود را تشخیص نمی‌داده، نیازمند اجازه بعدی است.

اشکال دیگری که به صحیحه ابن بزیع شده بود این بود که رضایت در این صحیحه امضای بعد الانکار است و اجماعاً چنین امضایی نافذ نیست. پاسخ‌هایی از این اشکال داده شده که به برخی از آنها در جلسه گذشته اشاره کردیم.

مرحوم نراقی در مستند، اجماعی که بر بطلان امضای بعد الانکار هست مربوط به عقدی است که دیگری فضولتاً انجام داده است و ما نحن فیه سکران بعد الافاقة می‌خواهد عقد خودش را تنفیذ کند و این مورد داخل اجماع سابق نبوده، با الغاء خصوصیت نیز نمی‌توانیم حکم ما نحن فیه را از آن استفاده کنیم[2] .

آنچه اجماعی است عدم نفوذ امضای بعد الردّ است و در ما نحن فیه ردّی صورت نگرفته است. چون کسی که عقدی را ردّ می‌کند اصل تحقق آن را قبول دارد ولی در مورد روایت اول، زن «انکرت ذلک» گفت چنین عقدی نبوده است منتهی بعد که ـ مثلاً با شهادت ـ فهمید عقد صورت گرفته و ظنت انه یلزمها به زندگی کردن تن داد. پس وقتی که «انکرت ذلک» می‌گفت چنین عقدی نبوده است، نه این که عقد واقع شده را ابطال و ردّ کند تا زندگی کردن بعدی او امضای بعد الردّ محسوب شود. در چنین فرضی دلیلی بر بطلان عقد نداریم.

خلاصه، شخص به نحو سالبه به انتفاء موضوع گمان می‌کند که عقدی واقع نشده است اما بر فرض وقوعش مخالفتی با عقد ندارد. لذا بعداً وقتی فهمید که عقد واقع شده است عقد را می‌پذیرد. بنابراین، فانکرت ذلک یعنی ادّعا کرد که چنین عقدی واقع نشده است نه اینکه عقد واقع شده است ولی من ابطالش می‌کنم.

می‌توان «انکرت ذلک» را به شکل دیگری معنی کرد که این اشکال مندفع گردد و این معنی به معنای قبل نزدیک است، «انکرت ذلک» یعنی وقوع عقد صحیح را منکر شد چون می‌گوید مست بودم به چنین ازدواجی اقدام کردم و عقد مست صحیح نیست. در این

صورت نیز می‌گوید عقد صحیحی واقع نشده است. نه این که عقد واقع شده صحیح را ابطال و ردّ کند تا با رضایت بعدی قابل تنفیذ نباشد.

بعضی از رفقای جلسه، احتمال دادند که انکار در حدیث به معنای ناشناختن باشد، زیرا گاهی انکار نقطه مقابل معرفت است، مثل آن جمله معروف ان تنکرونی فانا ابن الحیدر یعنی اگر مرا نمی‌شناسید و جهل دارید. اما گاهی انکار در باب مدّعی و منکر است که شخص چیزی را انکار می‌کند[3] با آنکه چه بسا می‌داند طرف مقابل راست می‌گوید اما زیر بار نمی‌رود و اقرار نمی‌کند بلکه انکار لفظی می‌کند که از آن تعبیر به جحد نیز می‌کنند. به هر حال، بعضی انکار در حدیث را به معنای نشناختن معنا کرده‌اند که بعد از افاقه، ابتداء یادش نبود، از اینرو اظهار بی اطّلاعی کرد، امّا بعداً که یادش آمد اظهار موافقت کرد، نه اینکه ابتداءً رضایت نداشت و سپس رضایت ثانوی پیدا کرد.

لکن این معنای چهارم بعید است. زیرا چه ارتباطی دارد که ابتداءً در سؤال درج کنند که وقتی افاقه پیدا کرد ابتداءً یادش نبود امّا بعداً یادش آمد یا از راهی دلیل اقامه کردند که چنین عقدی واقع شده است آن وقت قبول کرد. آنکه در سؤال دخالت دارد این است که آیا سُکر او به حدّ هذیان رسیده بود که مسلوب العبارة باشد یا آنکه به حدّ هذیان نرسیده بود که مسلوب العبارة نباشد. اما اینکه اوّل یادش نباشد و بعداً یادش بیاید دخیل در مسئله نیست.

خلاصه: همه این معانی در این جهت مشترکند که زن عقد را ابطال نکرده است تا صحت تأهّلی عقد از بین برود و امضای بعدی او مفید نباشد. بنابراین روایت از مورد اجماع یعنی امضای بعد إبطال خارج است.

شهید ثانی فرموده[4] : بعضی مثل شیخ طوسی به نصوص در مقابل قواعد عمل می‌کند و قواعد را تخصیص می‌زند و در مسأله عقد سکران در نهایه[5] به روایت ابن بزیع تمسک

کرده است و قواعد را کنار گذاشته است ولی ترجیح با این است که ما قواعد را حفظ کنیم و رفع ید از نصوص کنیم.

صاحب حدائق اشکال کرده و به نظر می‌رسد که اشکال او وارد است هر چند صاحب جواهر با «و ان کان هو کما تری»[6] سخن صاحب حدائق را ردّ کرده است ـ صاحب حدائق می‌فرماید: خود شما آقایان به وسیله نصوص قواعد عامه را تخصیص می‌زنید مثلاً با خبر واحد معتبر عمومات قرآنی را تخصیص می‌زنید چرا در مقام به فرض که روایت خلاف قاعده است عمل نمی‌کنید و آن را مخصّص قاعده قرار نمی‌دهید. شاهد بر این تخصیص این است که با آنکه شما به برکت حدیث رفع قلم، صبی و مجنون را مسلوب العبارة می‌دانید[7] و عقد صبی را با اجازه لا حق هم تصحیح نمی‌کنید لکن مستثنیاتی از این قاعده ذکر کرده‌اید از جمله، اگر ولی برای پسر خردسالش زن گرفت و آن پسر در ده سالگی زن را طلاق داد، روایت صحیحه دارد که زن را نگاه می‌دارند اگر پسر بعد از بلوغ، از آن طلاق رفع ید کرد، آن طلاق صحیح است[8] و عده‌ای طبق این روایت فتوا داده‌اند. پس تخصیص قواعد به واسطه نصوص را شما مرتکب می‌شوید، چرا در مقام اگر روایت خلاف قاعده است آن را مخصص قاعده نمی‌دانید.[9]

من یادم هست که شهید ثانی در شرح لمعه در باب ارث نوه می‌فرماید: نوه ارث من یتقرب به الی المیت را می‌برند یعنی مثلاً دختر اگر تنها فرزند پسر متوفی باشد دو برابر پسری که تنها فرزند دختر متوفی است ارث می‌برد چون نوه پسری سهم پدرش را می‌برد و نوه دختری سهم مادرش را می‌برد. این مطلب مشهور بین امامیه است و روایت صحیحه هم دارد ولی سید مرتضی به عامّ قرآنی ﴿یوصیکم الله فی اولادکم للذکر مثل حظّ الانثیین﴾[10] عمل می‌کند چون بدون شبهه و لو شامل نوه هم می‌شود شهید ثانی می‌فرماید:

«هذا کله حق لولا دلالة الاخبار الصحیحة علی خلافه هنا»[11] بنابراین خود شهید ثانی قواعد را به نص تخصیص می‌زند. چرا در مقام اخذ به قواعد کرده است. پس اشکال صاحب حدائق وارد است.

به نظر می‌رسد ما باید به نصّ أخذ کنیم و نص از بعضی از فروض مسئله که دو فرض هذیان و نشو[12] باشد انصراف دارد چنانچه عبارات فقهایی که به نص عمل کرده‌اند از این دو فرض انصراف دارد. اگر سکر خفیف باشد عقد صحت تأهّلی دارد و با امضای لاحق تصحیح می‌شود. کما علیه المشهور خلافاً للمحقق الکرکی و الشهید الثانی و امثالهما[13] . اگر سکر به حدّ هذیان برسد عقد صحت تأهّلی هم ندارد همانطور که اگر کسی در خواب، عقدی را جاری کند این عقد صحت تأهّلی برای امضای لاحق ندارد و از نص و کلمات اصحاب اطلاق فهمیده نمی‌شود. بنابراین از کلام شیخ در نهایه اطلاق استفاده نمی‌شود بلکه کلام او از فرض هذیان منصرف است و تعجب از مرحوم آقای حکیم است که عبارت «زوّجت نفسها» در روایت را از فرض هذیان منصرف می‌داند[14] اما عبارت «اذا عقدت المرأة علی نفسها»[15] در کلام شیخ در نهایه را از فرض هذیان منصرف نمی‌داند و می‌فرماید: «در فرض هذیان، اجازه لاحق طبق قاعده آن را تصحیح نمی‌کند با آنکه ظاهر کلام شیخ، تصحیح آن است»[16] در حالی که عبارت شیخ در نهایه شبیه عبارت صحیحه ابن بزیع است و وجه انصراف (خلاف ارتکاز عرفی و قواعد شرعی بودن) در هر دو مشترک است و حق این است که کلام شیخ نیز مانند نص از فرض هذیان منصرف است.

از کلام مرحوم آقای خویی بر می‌آید که روایت ابن بزیع ناظر به صورت هذیان است و نص امر خلاف قاعده را تصحیح می‌کند.[17]

لکن به نظر می‌رسد روایت ناظر به صورت هذیان نیست بلکه سکر خفیف است و روایت از جهت دیگر خلاف قاعده است زیرا طبق قاعده چون زن متوجه بوده است پس عقد او باید صحت فعلیه داشته باشد نه صحت تأهلیّه. یعنی برای صحت فعلیه نیازی به اجازه لاحق هم نباشد لکن ما بواسطه نصّ این قاعده را تخصیص می‌زنیم و حکم به نفی صحت فعلی عقد او می‌کنیم و سکران را از عقد نافذ محجور می‌دانیم. بنابراین صحت فعلیه متوقف بر رضایت بعدی زن است. بله اگر هنوز سکری حاصل نشده است بلکه مقدمات سکر حاصل شده است که مرحوم مجلسی اول از آن تعبیر به نَشوِ می‌کند[18] ، در اینصورت عقد صحت فعلی دارد و احتیاج به اجازه لا حق هم ندارد و روایت، از این فرض نیز منصرف است.

نتیجه اینکه، روایت ناظر به فرض سکر و حالت متوسط بین حالت نشو و حالت هذیان است چنانچه بعضی روایت را این گونه توجیه کرده‌اند و کسانی هم که در کلامشان قیدی نیامده است ظاهراً مرادشان همین است. امّا حمل روایت بر حالت نشو که مرحوم مجلسی اول فرموده یا حمل روایت بر حالت هذیان که مرحوم آقای خویی فرموده بعید است. توضیح اینکه همانطور که مرحوم آقای حکیم[19] فرموده و از جواهر هم خلافش بر نمی‌آید، گاهی شخص مست است و عقل او زایل شده است به طوری که ضرر و نفعش را تشخیص نمی‌دهد و رشد ندارد، امّا هذیان هم نمی‌گوید مثل آدم سفیهی که رشد مالی ندارد، منتهی سفیه فاقد رشد است دائماً ولی این شخص مست فاقد رشد است موقتاً، پس صحت تأهلی عقد او از فاقد رشد کلی اولی است.[20]

چرا عقد سکران صحت فعلیه نداشته باشد؟

ممکن است کسی بگوید: عدم رشد در مورد سکران، عدم رشد موقت است عمومات عقود اقتضاء می‌کند همه عقود صحت فعلیه داشته باشند. نسبت به سفیه ـ فاقد رشد ثابت ـ تخصیص خورده ولی تخصیص آن در مورد سکران مشکوک است، و ادله سفیه نه به اطلاق لفظی و نه با الغاء خصوصیت شامل سکران نمی‌شود پس در این جا چرا حکم به صحت فعلی عقد نشود؟

لکن می‌توان گفت: اگر ما بودیم و قواعد عامّه، حکم می‌کردیم که مست با سفیه فرق داشته باشد و به خاطر اولویت ذکر شده، عقد او صحت فعلیه داشته باشد لکن صحیحه ابن بزیع عدم رشد موقت را ملحق به عدم رشد دائم کرده است و از این جهت روایت قواعد عامه را تخصیص می‌زند. پس روایت سکران را ملحق به سفیه می‌کند و او را کالسفیه می‌داند نه اینکه مصداق حقیقی برای آن درست کند. و تقریباً اجماع قائم است که سکران اگر به حدّ هذیان نرسیده باشد، عقد او صحت فعلیّه ندارد. در باب طلاق هم طلاق سکران صحیح نیست پس حکم به صحت فعلیه نکاح او نمی‌توان کرد.

به نظر می‌رسد بین مرد مست و زن مست در مسئله فرقی نباشد و مرد هم اگر در حال مستی عادی عقد خواند، عقد او صحت تأهّلیّه دارد چنانچه مشهور بین فقهاء امامیه الاّ ماشذّ فرق نگذاشته‌اند. قبل از این قرون اخیر یک نفر را هم ندیده‌ایم که بین زن و مرد مست فرق بگذارد. اما اینکه مرحوم صاحب العروة بین سکران و سکری فرق گذاشته است این است که آن طور که شنیده‌ام مرحوم صاحب عروة به سه کتاب بسیار اعتناء داشته است، یکی به جواهر و دیگری به مستند الشیعه و سوّم به جامع الشتات میرزای قمی. و چون مرحوم نراقی در مستند بین مرد مست و زن مست فرق گذاشته است[21] ایشان هم به تبع مستند فرق گذاشته است. و گرنه ما به جز در مستند حتی یک نفر را ندیدیم که

فرق بین سکران و سکری بگذارد، اکثراً تصریح کرده‌اند که فرقی نیست بعضی هم ظاهر کلام آنها اطلاق است.

«والسلام»