درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : شرائط مجری عقد نکاح

بحث پیرامون ذیل مسأله 13 عروه، عقد سکران بود، مرحوم سید گفته‌اند مشهور بر اساس صحیحه ابن بزیع قائل به صحت عقد سکران شده‌اند، بر استدلال به این صحیحه، اشکالاتی شده است در این جلسه، ضمن نقل این اشکالات به بررسی آنها می‌پردازیم. و به این نتیجه می‌رسیم که هیچ یک از اشکالات مانع تمسک به صحیحه ابن بزیع نیست.

ادامه مسأله 13: «...و أما عقد السکری اذا أجازت بعد الإفافة ففیه قولان، فالمشهور انه کذلک و ذهب جماعة الی الصحة مستندین الی صحیحة ابن بزیع...»[1]

«عن محمد بن اسماعیل بن بزیع قال سألت ابا الحسن‌علیه السلام عن إمرأة ابتلیت بشرب النبیذ فسکرت فزوّجت نفسها رجلاً فی سکرها ثم افاقت فأنکرت ذلک، ثم ظنّت انه یلزمها ففزعت منه فاقامت مع الرجل علی ذلک التزویج. أحلال هو لها ام التزویج فاسد لمکان السکر و لا سبیل للزوج علیها؟ فقال «اذا اقامت معه بعد ما افاقت فهو رضا منها» قلت: و یجوز ذلک التزویج علیها؟ قال: نعم».[2]

بر اساس مفاد این روایت صحیح السند چنانچه زنی در حال مستی، خود را به ازدواج مردی درآورد و هنگامی که به هوش می‌آید به ازدواج با آن مرد ترتیب اثر دهد، این عمل، رضایت او را می‌رساند و آن ازدواج صحیح است. البته سائل به هنگام طرح سؤال، این نکته را یادآور شده که زن نخست ازدواج را انکار کرده، سپس به خاطر ترس و نگرانی

ناشی از گمان به صحت عقد[3] ، به آن ازدواج تن داده است. در عبارت فقیه به جای «ففزعت منه» تعبیر چنین است: «فورعت منه»[4] یعنی از ترک ازدواج، تورّع به خرج داده و تمکین نمود تا به معصیت نیفتد.

بر اساس فرمایش مرحوم صاحب ریاض[5]

اولاً: چون مفاد این روایت، مخالف قواعد قطعیه‌ای است که شهرت عظیمی را نیز به همراه دارد، نمی‌توان آن قواعد را به وسیله این روایت تخصیص زد و به خاطر این روایت دست از آن قواعد برداشت.

ثانیاً: این عقد را نباید به فضولی ملحق نمود زیرا عقد فضولی در مواردی صحیح است که اصل آن از نظر صحّت، مشکلی نداشته باشد، یعنی صحّت تأهلی داشته باشد، در حالی که عقد سکری به خاطر زوال عقل، از اصل باطل است.

ثالثاً: در صورت الحاق به فضولی نیز نظر به اینکه رضایت سکری پس از انکار بوده، این رضایت نمی‌تواند مصحّح عقد باشد، چه آنکه بر این مطلب ادّعای اجماع شده است. که رضایت بعد الانکار نافذ نیست.[6]

تعبیر مرحوم صاحب ریاض در مورد این روایت چنین است:

«... الاّ انّها لمخالفتها الاصول القطعیة المعتضدة فی خصوص المقام بالشهرة العظیمة لا یجوز التعویل علیها فی مقابلتها و تخصیصها بها...»[7]

اشکال اول صاحب ریاض از دو جهت قابل بررسی است: جهت اول: آیا این روایت مورد اعراض اصحاب قرار گرفته است. جهت دوم: این روایت با چه اصلی از اصول قطعی مخالف است؟

مرحوم شهید ثانی هم در شرح لمعه درباره این روایت می‌فرماید:

«... فأطرحها الاصحاب إلاّ الشیخ فی النهایة...»[8]

البته این مسأله در بین قدماء چندان مطرح نبوده و قبل از محقّق، تنها چهار نفر به آن پرداخته‌اند از این چهار نفر نیز سه نفر از آنان در چهار کتاب قائل به صحّت شده‌اند، در عین حال با توجه به اینکه قبل از صاحب ریاض ده نفر از بزرگان علماء در یازده کتاب، حکم به صحت عقد کرده‌اند، این تعابیر از این دو بزرگوار بسیار عجیب است. قائلین به صحت عقد سکران: صدوق در مقنع[9] و نیز در من لا یحضر که کتاب فتوایی ایشان بوده و روایت را نقل کرده و چیزی در ردّ آن نیاورده است. [10] شیخ در نهایة[11] . قاضی عبدالعزیز ابن برّاج در مهذّب.[12] فاضل آبی در کشف الرموز[13] . صاحب مدارک در نهایة المرام،[14] سبزواری در کفایه،[15]

فیض در مفاتیح[16] ملا محمد هادی نوه برادر فیض در شرح مفاتیح[17] ، شیخ حرّ در وسائل،[18] و شیخ یوسف بحرانی در حدائق.[19]

در مقابل این بزرگواران هم 9 نفر قائل به عدم صحت شده‌اند: ابن ادریس در سرائر،[20] محقق در شرایع،[21] علامه در مختلف،[22] شهید اول در لمعه،[23] فاضل مقداد در تنقیح،[24] شیخ مفلح صمیری در غایة المرام،[25] محقق کرکی در جامع المقاصد[26] ، شهید ثانی در مسالک[27] و روضه[28] ، فاضل اصفهانی در کشف اللثام[29] .

اصلی که صاحب ریاض این روایت را مخالف آن می‌داند این است که سکران چون عقلش را از دست داده است نمی‌تواند قصد انشاء عقد بنماید و عبارتی که او می‌گوید الفاظی بدون قصد انشاء است و اگر بدون قصد انشاء الفاظی به کار برده شود با رضایت بعدی هم تصحیح نمی‌گردد و لذا نباید عقد سکران را با عقد فضولی قیاس کنیم و این همان نکته‌ای است که در اشکال دوم صاحب ریاض مطرح شده است.

بررسی اشکال دوم صاحب ریاض:

علاّمه در مختلف می‌فرمایند:«... ان بلغ السکر بها الی حدّ عدم التحصیل کان العقد باطلاً و لا ینعقد باقرارها لانّ مناط صحة العقود و هو العقل منفی فینتفی هنا و ان لم یبلغ السکر الی ذلک الحدّ صحّ العقد مع تقریرها ایاه و علیه تحمل الروایة.»[30]

علامه با این بیان اشکال صاحب ریاض را قبلاً پاسخ داده‌اند.

مرحوم محقق کرکی در رد کلام علامه می‌فرماید: اگر سکر به حدّ زوال عقل نرسیده باشد عقدش صحیح است و نیازی به اجازه بعدی نیست.[31] مرحوم شهید ثانی نیز می‌فرماید: «فیه نظر بین لانه اذا لم یبلغ ذلک القدر فعقدها صحیح و ان لم تقرره و ترضی به بعد ذلک فالجمع بین اعتبار رضاها مع السکر مطلقاً غیر مستقیم...»[32]

صاحب جواهر می‌فرماید: روایت را به یکی از دو شکل می‌توان معنا کرد که این اشکال دفع گردد[33] :

معنای اول از روایت: ممکن است مراد علامه از مرتبه‌ای که روایت را بر آن حمل کرده این باشد که عقل سکران تا حدّی از بین رفته ولی به حدّ هذیان نرسیده است و روایت از صورت هذیان منصرف است چون همه عقلاء عقد او را کأن لم یکن می‌دانند و صرف رضایت بعدی را برای عقد نکاح کافی نمی‌دانند و توهّم صحت هم نبوده تا راوی بپرسد «أحلال هولها أم التزویج فاسد»؟ پس سکران عاقد تنها نفع و ضرر را تشخیص نمی‌دهد ولی قابلیت قصد و انشاء عقد را همچنان داراست. لذا وی قاصد عقد بوده اما عقد او به خاطر زوال عقل حسابگر اثر بخش نبوده و نیاز به اجازه بعدی دارد.

معنای دوّم روایت: صاحب جواهر می‌فرماید: «یمکن تنزیل الصحیح المزبور علی توکیلها فی التزویج کما هو الغالب و المتعارف فهو حینئذٍ فضولی»[34] روایت که ندارد که عقد را خود زن خوانده است بنابراین، حمل می‌کنیم که در حال مستی برای اجرای عقد وکالت داده

است. بنابراین اگر چه توکیل در حال سکر واقع شده و باطل است ولی چون مجری صیغه (= وکیل خیالی) به حسب معمول شخصی است عاقل و صلاحیت اجراء صیغه نکاح را دارد پس عقد او صحّت تأهّلی دارد و از آنجا که فضولی بوده و زن بعد از افاقه رضایت خود را ابراز کرده، صحت فعلی پیدا می‌کند.

ایشان گفته‌اند: اگر عقد سکران را مانند عقد فضولی هم بدانیم، نظر به این که در مورد روایت زن مست بعد از به هوش آمدن عقد را ردّ کرده است «انکرت ذلک» و «فاقامت مع ذلک الرجل» امضای بعد الردّ است امضاء بعد از ردّ بالاجماع نافذ نیست،این روایت از این جهت خلاف اجماع است.

جواب اول: صاحب جواهر می‌فرمایند: معنای انکار ردّ کردن عقد نیست بلکه مراد از انکار عبارت از وحشت از کاری است که انجام داده است یعنی وقتی کارش را غریب، غیر متعارف و ناشناخته می‌یابد وحشت می‌کند نه این که عقد را ردّ کرده باشد.

روشن است که این تفسیر از عبارت «انکرت ذلک» خیلی خلاف ظاهر است که بگوییم که زن بعد از اطلاع راضی هم بود ولی انکرت ذلک یعنی وحشت کرد.

مرحوم نراقی در مستند می‌فرمایند؛ این که اجماعی و مورد تسلم است که رضایت بعد از اظهار کراهت کافی نیست این در باب فضولی است که عقد را دیگری انجام داده، در اینجا عقد به صرف اظهار کراهت من له الامر، صحّت تأهلی خود را از دست می‌دهد و با اجازه بعدی هم قابل تصحیح نیست ولی در ما نحن فیه چنین اجماع و تسلمی در کار نیست و چون عقد را خود زوجه خوانده «فزوّجت نفسها رجل» ممکن است صحّت تأهلی آن قوی‌تر بوده با صرف اظهار کراهت کأن لم یکن تلقی نشود. و لذا با الغاء خصوصیت از آن مسأله نمی‌توانیم حکم مسأله ما را به دست آوریم.[35]

اذنی مصحّح عقد است که از روی جهل به مسأله نباشد، و در مورد روایت زن پس از افاقه پیدا کردن به خیال آن که عقد قبلی نافذ بوده «یلزمها ذلک» با مرد زندگی کرده «اقامت معه» و این زندگی کردن قبول داشتن و امضاء کردن عقد سابق نیست. به عبارت دیگر، بعد از فرض صحت و نفوذ عقد نکاح، زن با این مرد زندگی کرده است و این زندگی کردن دلیل امضاء عقد سابق نیست بلکه مبنی بر اشتباهی بوده که زن خیال می‌کرده قبلاً عقد صحیح بوده است.

مرحوم نراقی[36] و مرحوم صاحب جواهر[37] می‌فرمایند: اگر بپذیریم که اگر رضایت مبنی بر یک اشتباه باشد حقیقتاً رضایتی در کار نیست، این کلام در صورتی صحیح است که عبارت «ثم طنت انه یلزمها ففزعت منه فاقامت مع الرجل علی ذلک التزویج» در کلام امام آمده باشد و حال آن که این عبارت در کلام سائل درج شده است و نراقی می‌فرماید ما از ادله خارجی می‌فهمیم که چنین رضایتی کفایت نمی‌کند.

این جواب اصلاً برای ما قابل فهم نیست، اگر مبنی بر اشتباه بودن رضایت در کلام سائل هم درج شده باشد بالاخره پاسخ حضرت باید ناظر به این مورد که باشد و نمی‌توانیم مورد روایت را از پاسخ حضرت که خارج کنیم، در نتیجه حضرت به چنین رضایتی ترتیب اثر داده‌اند. پس اشکال باقی است. به خصوص در ذیل پاسخ حضرت، دوباره سائل در مورد خصوص این ازدواج می‌پرسد که «و یجوز ذلک التزویج علیها؟» حضرت می‌فرمایند: نعم.

صاحب جواهر می‌فرماید: در معاملات، رضایت بالفعل کافی است هر چند در سلسله علل حصول رضایت شخص دچار اشتباه شده باشد، در مورد روایت نیز زن به تخیّل این که این

مرد، شرعاً شوهر اوست به عقد نکاح رضایت داده است و این تخیّل، داعی رضایت دادن او شده است، شبیه معامله غبنی، شخص به خیال این که معامله به ضرر او نیست اقدام می‌کند و به معامله رضایت می‌دهد و اگر بعداً هم بفهمد که اشتباه کرده بوده، رضایت او به عقد از بین نمی‌رود، هر چند این رضایت از تخیل عدم غبن ناشی شده است و داعی و محرک او به انجام چنین عقدی خطا از آب در آمده است. خلاصه: بعد از فعلیت رضایت به عقد، تخلف داعی مضر نیست.[38]

بر خلاف نظر صاحب جواهر، از صحیحه ابو ولاد استفاده می‌شود که رضایت مبنی بر جهل کالعدم به حساب آمده، و بنابر فرمایش امام صادق‌علیه السلام تخلف داعی و رضایت مبنی بر جهل نمی‌تواند موجب تصحیح عقد گردد.

خلاصه‌ای از مفاد روایت ابو ولاّد

ابو ولاّد قاطری را برای رفت و برگشت به قصر ابن هبیرة برای یافتن کسی که به او بدهکار بوده، اجاره می‌کند اما به خاطر حرکت مدیون از آنجا وی از کوفه به نیل و از نیل به بغداد و سرانجام به کوفه باز می‌گردد و نظر به اینکه سفر او پانزده روز به درازا می‌کشد، برای حلّ مشکل و اختلاف خود با صاحب قاطر نزد ابو حنیفه رفته، و او ابو ولاّد را تبرئه می‌نماید. صاحب قاطر هم پس از دریافت مقداری پول از ابو ولاّد، ذمّه او را مبرّا ساخته و از هم جدا می‌شوند. در سال بعد ابو ولاّد به حضور حضرت صادق‌علیه السلام شرفیاب شده، جریان را نقل می‌کند. حضرت می‌فرمایند: فی مثل هذا القضاء و شبهه تحبس السماء ماءها و تمنع الارض برکتها آنگاه می‌فرمایند تو ضامن کرایه قاطر هستی. و در پاسخ ابو ولاّد که عرض می‌کند او مرا حلال کرده، می‌فرمایند: «انّما رضی بها و حلّلک حین قضی علیه ابو حنیفه بالجور و الظلم و لکن إرجع الیه فأخبره بما أفتیتک به فإن جعلک فی حلّ بعد معرفته فلا شی‌ء علیک بعد ذلک...»

ابو ولاّد پس از بازگشت نزد مکاری می‌رود و داستان را نقل می‌کند و می‌گوید هر قدر می‌خواهی بگو به تو بدهم، مکاری می‌گوید: «حبّبت الی جعفر بن محمدعلیهما السلام و وقع فی قلبی له التفضیل» و ابو ولاد را حلال می‌کند و می‌گوید اگر می‌خواهی مقدار پولی را که داده‌ای حاضرم آن را هم برگردانم.[39]

از این روایت به خوبی روشن می‌شود که حضرت رضایت و تحلیل مبنی بر جهل به مسأله را کالعدم حساب کرده‌اند.

پاسخ دومی که از اشکال رضایت بعد از انکار نقل کردیم در پاسخ این اشکال نیز ممکن است قابل طرح باشد، چه آنکه الغاء رضایت مبنی بر جهل در روایت ابو ولاّد مربوط به جایی است که متعلق به فعل غیر باشد به خلاف رضایت سکری در روایت ابن بزیع که مربوط به فعل خود اوست و ممکن است رضایت سکری به عقدی که خودش خوانده الغاء نشده باشد.

ما احتمال می‌دهیم منشأ تفاوت دو روایت در مورد رضایت مبنی بر جهل جهت دیگری باشد: به نظر می‌رسد تحلیل صاحب قاطر در روایت صحیحه ابو ولاّد تحلیل صوری باشد، نه واقعی. زیرا صاحب قاطر پس از شنیدن فتوای ابو حنیفه، عادةً نباید خود را مستحقّ کرایه زائدی بداند و متعارف مردم از پاسخ فقهاء اطمینان به حکم شرعی پیدا می‌کنند. لذا تحلیل او از باب تشریفات اخلاقی و عرفی است، نه از جهت تبرئه کردن واقعی ذمه بدهکار، به خلاف روایت ابن بزیع که رضایت به عقد به معنای تن دادن به عقدی است که به گمان وی، گریبان‌گیر او شده، و از ردّ کردن آن می‌ترسد و پای بندی به آن را وظیفه شرعی خود می‌پندارد.

گرچه ما با توجه به روایت ابو ولاّد به توجیه مرحوم صاحب جواهر در مورد عدم ممانعتِ رضایت مبنی بر جهل از صحت عقد و مسأله تخلّف داعی اشکال کردیم لیکن با بیانی دیگر می‌توانیم به تفاوت دو روایت و عدم إسراء این مسأله به روایت ابو ولاّد قائل شویم. زیرا نظر به اینکه تلازمی بین دو موضوع آن دو روایت نیست، حکم آن دو نیز می‌تواند متفاوت باشد، چه آنکه موضوع روایت ابن بزیع عبارت از عقدی است که زن خوانده، در حالیکه موضوع در روایت ابو ولاّد عبارت از تصرّفات خارجی یک شی‌ء است. ممکن است تصرفات خارجی را موجب ضمان بدانیم و رضایت به تخیّل عدم استحقاق، ضمان را بر ندارد ولی رضایت به تخیل صحت عقد اثر داشته باشد و باعث صحت عقدی که به تنهایی نافذ نبوده است بشود.

لذا، چنانچه تخلّف داعی را در مورد روایت ابن بزیع مانع نفوذ عقد ندانیم، رد رضایت و تحلیل در روایت ابو ولاّد مانعی برای آن محسوب نمی‌گردد. ادامه بحث در جلسه آینده. ان شاء الله

«والسلام»