درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : ادله بطلان عقد صبیّ و شرایط مجری عقد نکاح

در این جلسه با مروری بر ادله بطلان نکاح صبی، ناتمامی همه این ادله را در جایی که صبی با اذن یا اجازه ولی عقد کند، یا تنها مجری صیغه برای غیر خود بوده نیتجه گرفته، نکاتی در مورد شهرت و اجماع در مسأله و عدم صحت استناد به آنها در این بحث خواهیم آورد.

در ادامه به ادله صحت عقد صبی اشاره کرده، در ضمن روایتی را که فرزند ام سلمه مادرش را به پیامبر اکرم‌صلی الله علیه وآله تزویج کرد، نقل و سند آن را تصحیح کرده، آن را دلیل دیگری بر جواز اجراء عقد برای غیر، توسط صبی می‌دانیم.

در پایان حکم عقد سکران را آغاز کرده، درباره موضوع کلام در این بحث سخن گفته، بررسی تفصیلی این بحث را به جلسات آینده وا می‌نهیم.

بر بطلان عقد صبی به ادله‌ای تمسک شده است.

دلیل اوّل: آیه ابتلاء یتامی[1] که ناتمامی استدلال به آن گذشت.

دلیل دوم: احادیثی همچون حدیث رفع قلم[2] و حدیث «عمد الصبی خطأ»[3] که نادرستی استدلال به آن نیز گذشت.

دلیل سوم: شهرت

دلیل چهارم: اجماع

درباره این دو دلیل نکاتی تکمیلی باید عرض کنیم.

اگر ما شهرت را از باب ظنّ خاص حجت ندانیم و به تمامیت مقدمات دلیل انسداد باور نداشته باشیم، چنانچه متأخران از شیخ انصاری بر این رای می‌باشند، روشن است که شهرت اعتباری ندارد.

امّا اگر ما همچون شیخ انصاری دلیل انسداد را بپذیریم[4] و ما نیز آن را بعید نمی‌دانیم، شهرت می‌تواند از این راه حجت باشد، چنانچه مرحوم شیخ در فقه به شهرت استناد می‌کند، حال آیا در مقام می‌توانیم به شهرت استناد کنیم؟

به نظر می‌رسد که اگر شهرت مستند به ادله‌ای باشد که ما آن ادله را ناتمام می‌دانیم و در می‌یابیم که مشهور در استناد به آنها اشتباه کرده‌اند، در این صورت فتوای مشهور، ظنی را در ذهن ما ایجاد نمی‌کند که بر اساس آن ظن ما بتوانیم بر طبق ادله انسداد فتوا دهیم.

آری اگر مشهور فتوایی داده باشند که دلیل آن برای ما روشن نباشد، در آن صورت ممکن است شهرت موجب افاده ظن شود و بگوییم دلیل لا اقل مظنون الدلاله‌ای در دست آنها بوده که به ما نرسیده است، ولی در بحث ما با توجه به استدلالهای علماء بر مسلوب العباره بودن صبی به ادله‌ای که ما ناتمامی آنها را اثبات کرده‌ایم صغرای حجیت ظن انسدادی (= تحقق شهرت ظن‌آور) محقق نیست.

البته معیار در ظن، ظن نوعی (ظن نوع مردم در خصوص مسأله) است نه ظن شخصی و اگر کسی دیر باور و وسواسی باشد ظن وی شرط نیست، و در این مسأله، نوع مردم با توجه به خصوصیات ادله فوق، ظنّ پیدا نمی‌کنند.

در این مسأله گاه به اجماع تمسک می‌شود، مستند ادعای اجماع، گاه کلام ابن زهره در غنیه[5] (البته درباره بطلان بیع صبی) است که پیشتر درباره آن سخن گفتیم، و عرض کردیم

که صغرای نقل کردن اجماع از سوی ابن زهره صحیح است، ولی نقل اجماع در غنیه برای اثبات اجماعی بودن مسأله ـ و لو به طور ظنی ـ بلکه برای اثبات شهرت کفایت نمی‌کند.

مرحوم صاحب جواهر در مسأله بطلان عقد صبی و مجنون و مسلوب العباره بودن آنها ادعای اجماع یا ضرورت کرده می‌فرماید: «بلا خلاف معتد به اجده بل یمکن تحصیل الاجماع علیه بل ربما کان من الضروریات سلب حکم الفاظهما فی جمیع العقود فکانت کاصوات البهائم بالنسبة الی ذلک».[6]

شیخ طوسی در مبسوط به بطلان عقد صبی فتوا می‌دهد، سپس روایتی را که عقد ده ساله را صحیح می‌داند نقل می‌کند «لا یصح بیع الصبی و لا شراوُه اذن له الولی او لم یأذن و روی انّه اذا بلغ عشر سنین و کان رشیداً کان جائزاً»[7] ، ظاهر کلامش این است که بر طبق این روایت فتوا نمی‌دهد.

ما هم در مسأله، مخالف صریحی نیافتیم و کسی را ندیدیم که بر طبق روایت فوق فتوا دهد، البته این اجماع در باب بیع است و الاّ در برخی عقود دیگر مسأله اجماعی نیست که تفصیل آن در این بحث نمی‌گنجد.[8]

حال در باب نکاح آیا مسأله اجماعی است؟ آن قدری که ما مراجعه کردیم مخالف صریحی در باب نکاح نیافتیم که عقد صبی را صحیح بداند، لکن قدر مسلم از اجماع جایی است که نکاح صغیر یا صغیر بدون اذن ولی باشد، امّا اگر صبی یا صبیه با اذن یا اجازه ولی صیغه نکاح را خوانده باشد، نمی‌توان ادعای اجماع بر بطلان عقد وی نمود.

با دقّت در عبارات فقهاء به سه دسته عبارات برخورد می‌کنیم.

کسانی که تصریح کرده‌اند که صبی مسلوب العباره است و در این زمینه به حدیث رفع قلم هم استدلال کرده‌اند که ظاهر آن این است که عقد صبی با اجازه هم تصحیح نمی‌شود، همچنین ظاهر عبارت فقهایی که بلوغ را از شرایط ایجاب و قبول می‌دانند، نیز این است که اگر صبی تنها مجری صیغه هم باشد، با اذن یا اجازه بعدی عقد وی صحیح نیست.

کسانی که صِغَر را همچون سَفَه منشأ محجوریت صبی دانسته و شرط صحت عقد را عدم محجوریت می‌دانند، با توجه به این که سفیه مسلوب العباره نیست و عقدش با اذن یا اجازه ولی نافذ می‌باشد، از این عبارات بطلان عقد صبی با اذن یا اجازه ولی استفاده نمی‌شود، بنابراین، از کلام این گروه از فقها تنها استفاده می‌شود که عقد صبی به خودی خود مقتضی صحت نیست، نه این که مقتضی فساد در آن وجود دارد.[9]

کسانی که فقط گفته‌اند که عقد صبی باطل است، این عبارت مبهم است و از آن فهمیده نمی‌شود که آیا صبی را مسلوب العباره هم می‌دانند یا خیر و دلیلی هم ذکر نکرده‌اند که از دلیلشان چیزی بفهمیم.

خلاصه، اثبات صغرای اجماع بر بطلان عقد صبی با اذن یا اجازه ولی مشکل است، بر فرض که صغرای اجماع را هم بپذیریم اعتبار چنین اجماعی مشکل است، زیرا به نظر ما اجماعی معتبر است که اتصال آن به زمان معصوم احراز شود هر چند معلوم المدرک باشد، ولی در موارد علم به مدرک یا احتمال مدرک غالباً احراز اتصال اجماع به زمان معصوم ممکن نیست، زیرا چه بسا اجماع از قدیم و از زمان معاصر معصومین‌علیهم السلام نبوده، بلکه به استناد فتاوی علماء در زمان متأخر حاصل شده است، از این رو در محل بحث ما اعتبار اجماع روشن نیست، پس دلیلی بر بطلان عقد صبی با اذن یا اجازه صبی نداریم.

ولی این مقدار برای حکم به صحت عقد صبی کافی نیست، بلکه باید دلیلی بر صحت عقد صبی ذکر کنیم.

در این زمینه اگر شمول اطلاقات یا عمومات صحت عقود را نسبت به عقد صبی ـ بما هو صبی ـ نپذیریم، ولی چون عقد صبی اگر با اجازه یا اذن ولی باشد این عقد، عقد اولیاء هم به حساب می‌آید، یا اگر صبی تنها مجری صیغه باشد و عقد را به وکالت برای غیر خود اجراء کرده باشد (هر چند ولی اجازه نداده باشد) این عقد، عقد موکّل (که بنابر فرض عاقل بالغ است) به حساب می‌آید زیرا عقود همچون ازدواج مانند اکل نیست که در آن مفهوم مباشرت و صدور مستقیم درج شده باشد، بلکه اگر با اذن کسی هم صادر شده باشد برای استناد به اذن دهنده کافی است. بنابراین باید این عقد را صحیح بدانیم، زیرا پیشتر اشاره کردیم که عدم صحت عقد صبی ـ بما هو صبی ـ از باب لا اقتضاء است نه از باب اقتضاء العدم تا با صحت عقد صبی ـ بما هو مضاف الی الولی او الموکّل ـ مزاحمت پیدا کند،[10] بنابراین طبق قاعده باید عقد صبی را در این موارد صحیح بدانیم.

پس اگر صبی با اذن ولیّ برای غیر یا برای خودش عقد نکاحی انجام دهد بلا اشکال عقد او صحیح است، البته در مورد عقدی که برای خودش انجام می‌دهد غبطه و مراعات مصلحت او از جانب ولیّ لازم است.

صحت عقدی که صبی وکالتاً از جانب غیر انجام می‌دهد و او تنها مجری صیغه است واضح‌تر است بویژه آنکه روایتی نیز در این مورد وارد شده است.

«محمد بن یعقوب الکلینی عن محمد بن یحیی عن سلمة بن الخطاب عن الحسن ابن علی بن یقطین عن عاصم بن حمید عن ابراهیم بن ابی یحیی عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال: تزوج رسول الله‌صلی الله علیه وآله ام سلمة، زوّجها ایاه عمر بن ابی سلمة و هو صغیر لم یبلغ الحلم».[11]

محمد بن یحیی از مشایخ کلینی و ثقه است، همچنین حسن بن علی بن یقطین نیز ثقه و عاصم بن حمید از اجلاء ثقات است.

در این سند دو نفر نیازمند به بحث دارند یکی سلمة بن الخطّاب و دیگری ابراهیم بن ابن یحیی.

درباره سلمة بن الخطّاب ابن غضایری می‌گوید: ضعیف[12] و نجاشی می‌گوید: کان ضعیفاً فی حدیثه[13] مرحوم آقای خویی می‌گویند که او در اسناد کامل الزیارات وارد شده و وقوع راوی در اسناد این کتاب دلیل بر وثاقت اوست، ولی چون این توثیق با تضعیف نجاشی تعارض می‌کند، لذا وثاقت او ثابت نیست.[14]

به نظر ما این راوی ثقه و مورد اعتماد است، زیرا تضعیف ابن غضایری چندان اهمیتی ندارد، وی بسیاری از راویان را با بررسی روایاتشان و متن‌شناسی احادیث ایشان، تضعیف می‌کند وقتی، متن روایتی مورد قبول او نباشد، راوی روایت را ضعیف می‌داند.

به طور کلی تضعیفات مبنی بر متن‌شناسی از هر کس باشد اعتبار ندارد، چون بر پایه استنباط و اجتهاد استوار است و ادله حجیت شهادت، شهادت حسی را معتبر می‌سازد نه شهادت حدسی را، در مورد ابن غضایری با توجه به تتبع در کتاب وی دریافته‌ایم که منشأ تضعیفات وی غالباً متن‌شناسی است، لذا اعتبار ندارد.

کلام نجاشی دلیل صریحی بر عدم وثاقت وی نیست، زیرا این تعبیر «ضعیف فی حدیثه» گاهی برای فهماندن بد سلیقه بودن صاحب کتاب در جمع آوری و نقل از هر راوی و لو این که ضعیف باشد بکار می‌رود و تصریح به عدم وثاقت خود شخص نیست، لذا اگر ما وقوع راوی را در اسناد کامل الزیارات توثیق بدانیم، این توثیق معارضی از کلام نجاشی ندارد ولی

ما از این راه وی را توثیق نمی‌کنیم، مرحوم آقای خویی هم پس از نگارش معجم رجال الحدیث از این نظریه عدول کرده‌اند.[15]

مستند ما بر توثیق وی دو دلیل است:

اعتماد اجلاء و مشایخ بزرگ همچون محمد بن یحیی عطار، صفار، سعد بن عبدالله، احمد بن ادریس، علی بن ابراهیم، حمیری و اکثار روایت ایشان از سلمه بن الخطاب.

از وی، محمد بن احمد بن یحیی صاحب نوادر الحکمه روایت می‌کند[16] ، و ابن ولید که از مشایخ سخت گیر حدیث بوده و افراد بسیاری را از روایات محمد بن احمد بن یحیی استثناء کرده وی را در زمره این افراد قرار نداده است، شیخ صدوق و دانشمندان دیگر کار ابن ولید را پذیرفته‌اند که از آن معلوم می‌شود که ایشان سلمه بن الخطاب را توثیق می‌کنند.

ابراهیم بن ابی یحیی در سند همان ابراهیم بن محمد بن ابی یحیی مدنی است[17] .

مرحوم آقای خویی وی را از طریق وقوع در اسناد کامل الزیارات توثیق می‌کند.[18] که ما این طریق را قبول نداریم.

برای توثیق وی از راههایی می‌توان استفاده کرد که اگر برخی از این راهها نیز اطمینان‌آور نباشد، مجموع آنها بی شک وثاقت وی را ثابت می‌کند.

اولاً: نجاشی درباره وی می‌گوید: کان خصیصاً و العامّة ـ بهذه العلّة ـ تضعّفه،[19] شیخ طوسی هم درباره وی می‌گوید: کان خاصاً بحدیثنا و العامّة تصّعفه لذلک و ذکر یعقوب بن سفیان فی تاریخه فی اسباب تضعیفه عن بعض الناس: انّه سمعه ینال من الاوّلین.[20]

ظاهر این عبارت این است که وی نقطه ضعفی نداشته و اگر عامه وی را تضعیف کرده‌اند به جهت مذهب وی می‌باشد.

ان قلت: شاید نجاشی و شیخ تنها در صدد بیان عدم اعتبار تضعیف عامه باشد، و نمی‌خواهد وی را توثیق کند.

قلت: بسیار بعید است که درباره شخص معروفی مثل وی، نجاشی و شیخ تحقیق نکرده باشند، و نقطه ضعف داشتن این گونه افراد مشهور و مخفی ماندن آن بر امثال نجاشی و شیخ با وجود تحقیق بسیار مستبعد است، بی شک از این عبارت حسن ظاهر وی استفاده می‌گردد که همین مقدار برای اثبات عدالت وی کافی است.

ثانیاً: هر چند بسیاری از علماء عامه وی را تضعیف کرده‌اند ولی در کتب رجال عامه توثیق شافعی نسبت به وی نقل شده که نقل آن جالب است:

قال الربیع بن سلیمان: سمعت الشافعی یقول: کان ابراهیم بن ابی یحیی قدریا، قیل للربیع: فما حمل الشافعی علی ان روی عنه قال: کان یقول لان یخرّ ابراهیم من بعد احبّ الیه من ان یکذب، و کان ثقة فی الحدیث، و کان الشافعی یقول: اخبرنی من لا اتهم عن سهیل و غیره ـ یعنی ابراهیم بن ابی یحیی ـ ... .[21]

توثیق محکم شافعی نسبت به وی با اعتراف به نادرستی مذهب وی به عقیده شافعی، دلیل قاطعی است که وی هیچ نقطه ضعفی به جز مذهب نداشته و گرنه با حساسیت بسیار عامه نسبت به مذهب، اگر کوچکترین نقطه ضعفی در امر حدیث داشت امکان توثیق وی نبود.

سید مرتضی در انتصار[22] اشاره به همین روایت کرده و آن را بطور بتّی نسبت داده است، در مهذب ابن برّاج[23] نیز با تعبیر «لا خلاف» این قضیه را نقل می‌کند.

در کتب اهل تسنن نیز این قضیه آمده است. البته گاهی تعبیر می‌شود که پیامبر به فرزند ام سلمه فرمودند او را برایم عقد کن و گاهی نقل می‌شود که خود ام سلمه به فرزندش گفت مرا به عقد پیامبر درآور. بعلاوه در بعضی از نقلها عاقد، سلمه بن ام سلمه است و در بعضی دیگر عمر بن ام سلمه، در هر حال این دو فرزند بنا به نقل کتب تاریخ و سیره، هر دو با اختلاف یکی دو سال از همدیگر، نابالغ بوده‌اند، و دلالت روایت بر صحّت عقد صبی برای غیر تمام است.

خلاصه اینکه نظر مرحوم سید در عروه[24] که بطلان عقد صبی لنفسه با اذن ولی یا عقدی که برای غیر وکالتاً انجام می‌دهد را محل تامل دانسته، به نظر ما مخدوش است و باید عقد او را صحیح دانست. خصوصاً در موردی که به وکالت از طرف غیر، فقط متصدی اجرای صیغه می‌شود که مخالف با روایت مذکور نیز می‌باشد.

مرحوم آقای حکیم ضمن جایز دانستن تصرفات صبی با اذن ولی می‌فرمایند: جماعتی همچون محقق اردبیلی[25] و فخر المحققین در ایضاح و محقق در باب العاریه[26] و نیز ظاهر باب اجاره شرایع،[27] قائل به جواز شده‌اند.[28]

ولی به نظر ما نقل مرحوم آقای حکیم صحیح نیست. زیرا فخر المحققین در بحث اجاره پس از ذکر وجه صحت و بطلان، می‌گوید: الاقوی عدم الصحة[29] دیگران نیز هر کدام تصرفات او را تجویز کرده و یا در میان آنها مورد خلاف واقع شده یا در بعضی از عقود علی

المشهور قائل به صحت شده‌اند، همه این مطلب را در غیر باب نکاح گفته‌اند و دلیل نمی‌شود که آنها در باب نکاح هم قائل به صحت تصرفات او باشند.

نتیجه‌گیری نهایی بحث عقد صبی

به نظرما عقود صبی از جمله عقد نکاح وی در دو صورت صحیح است:

صورت اول: با اذن یا اجازه ولی، صورت دوم: جایی که صبی تنها مجری صیغه است، و عقد اجرا شده در اموال خود صبی هم نیست، بلکه با اجازه یا وکالت برای دیگری عقد می‌خواند که در اینجا اذن یا اجازه ولی هم شرط نیست.

متن عروه: و کذا لا اعتبار بعقد السکران فلا یصح و لو مع الاجازه بعد الافاقة.[30]

مرحوم آقای خویی می‌فرمایند: چون سکران قصد معنی ندارد، لذا عقد او باطل است همچون شخصی که هذیان می‌گوید.[31]

به نظر می‌رسد که موضوع بحث ما، سکرانی نیست که به مرحله‌ای رسیده است که قصد از او متمشی نیست بلکه موضوع بحث، سکرانی است که عقل را از دست داده است.

توضیح این که اگر سکران به حدی برسد که کلام وی همچون هذیان بوده و هیچ گونه اراده‌ای از وی در این کار نباشد[32] ، این عقد به طور کلی باطل است، و صحت تأهلی هم ندارد و اجازه لاحق در تصحیح این عقد کفایت نمی‌کند و روایتی هم که عقد سکری را با اجازه بعدی تصحیح کرده مربوط به این فرض نیست.

ولی غالباً سکران به چنین مرحله نرسیده، بلکه در حدی است که عقل وی زایل شده و همانند حیوانات و کودکان می‌باشد، از حیوانات اراده متمشی هست، لذا حیوان را متحرک بالاراده می‌دانند، ولی حیوان به جهت نداشتن عقل فاقد اختیار و قدرت انتخاب است، زیرا کسی می‌تواند با اختیار خود چیزی را انتخاب کند که قوای مختلف رحمانی از یک سو

و قوای نفسانی و شیطانی از سوی دیگر داشته باشند، و عقلی هم که داور بین قوای دیگر هست داراست که با مراجعه به آن، می‌تواند با اختیار خود تمایلات شیطانی را سرکوب کرده و تمایلات رحمانی را ترجیح دهد، سکران چون فاقد عقل است، لذا از قدرت بررسی قوا و ترجیح عقلانی آنها بی نصیب است، بنابراین اراده وی عقلانی نیست.

لذا عقد سکرانی که در این حد است می‌تواند صحیح باشد، البته ممکن است بگوییم که ما دلیلی بر تنفیذ عقد سکران نداریم چون عقلاء فعل چنین کسی را معتبر و نافذ نمی‌دانند، عقد او را عقلایی نمی‌دانند و همین جهت سبب انصراف ادله نفوذ عقود از عقد او می‌شود، البته نفوذ عقد وی با اجازه‌ای که در زمان عقل خواهد داد مطلبی دیگری است.[33]