درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : ادلّه بطلان عقد صبیّ

خلاصه درس این جلسه

در این جلسه مروری بر مباحث گذشته پیرامون صحت عقد صبی خواهیم داشت. ابتدا استدلال به آیه «و ابتلوا الیتامی...» را طرح کرده، دلالت آن را اخص از مدعا خواهیم دانست، سپس طوایف مختلف روایات را بررسی کرده، روایاتی که به لسان «عدم جواز امر صبی» است را نیز اخص از مدعا دانسته، روایاتی که به لسان «رفع القلم» است را با بیان مراد از آنها دلیل بر بطلان عقد او ندانسته، و عمومیت روایاتی که در آنها عمد او خطا شمرده شده را با تقریبی خاص ممنوع و آنها را مختص به باب جنایات خواهیم دانست.

برای بطلان عقد صبی به آیه قرآن، و بعضی روایات و اجماع و شهرت تمسک شده است.

متن آیه: ﴿و ابتلوا الیتامی حتی اذا بلغوا النکاح فاِن انستم منهم رشداً فادفعوا الیهم اموالهم...﴾.[1]

در بحث های گذشته گفتیم مستفاد از آیه شریفه این است که اگر صبی مستقلاً و بدون مراقبت ولی خود و استیذان یا اجازه او برای خود عقدی انجام دهد، چنین عقدی باطل است. اما بطلان عقدی که صبی با انجام تمام مقدمات آن و جلب نظر ولی و استیذان از او و یا با گزارش کار خود و استجازه از او انجام داده و یا او وکالتاً از غیره (نسبت به مال غیر، عقدی انجام داده باشد)، از این آیه شریفه نمی‌توان بطلان آن را ثابت کرد. بنابراین دلالت این آیه اخص از مدعامی باشد.

روایاتی که به این لسان است که صبی قبل از بلوغ، جواز امر ندارد[2]

مراد از جواز امر، نفوذ و مضی امر است و ما در بحثهای گذشته گفتیم مراد از «عدم جواز امر صبی» که به صورت مطلق گفته می‌شود، عدم نفوذ امر او حتی به نحو جزء العله نیست تا از آن، عدم نفوذ و لو منضماً با اجازه ولی استفاده شود. بلکه همچنانکه مرحوم شیخ انصاری فرموده[3] مراد از «جواز امر» جواز امر بالاستقلال به نحو تمام العله که نیازی به شی‌ء دیگری نداشته باشد، می‌باشد.

همان گونه که اگر گفته شود امضاء زید معتبر است معنایش این است که امضای او تمام العله برای نفوذ است و نیازی به امر دیگری ندارد، لذا اگر بگویند امضای او اعتبار ندارد به معنای این است که به تنهایی کارساز نیست و منافات ندارد که به عنوان جزء العله اعتبار داشته باشد. پس نمی‌توان از این دسته روایات بیش از بطلان عقدهایی که صبی مستقلاً انجام می‌دهد، استفاده نمود.

مرحوم شیخ می‌فرمایند، شاهد بر این که مراد از جواز امر بالغ، نفوذ امر استقلالی او است، این است که اگر مراد از آن، نفوذ امر او اعم از اینکه مستقلاً باشد یا با اجازه دیگری، دیگر معنا ندارد عقد سفیه را در بعضی روایات از آن استثناء کنند و بگویند «هرگاه صبی بالغ شد امر او ناقذ است مگر اینکه سفیه باشد»[4] زیرا سفیه علی فرض اجازه ولیّ، جواز امر دارد و باید عقد او را مانند بالغین به عنوان جزء العله معتبر بدانند. پس مراد، نفی استقلال صبی است و ناظر به نفی جواز امر او در صورتی که منضم به اجازه ولیّ شود نیست.

بعضی از محشین مکاسب وجه دیگری برای ردّ استدلال به این روایات گفته‌اند به این تقریب که هرگاه صبی با اذن ولیّ، عقدی انجام دهد، این عقد هم به صبی نسبت داده می‌شود و هم به ولی همچنانکه اگر وکیل انسان خانه‌اش را فروخت، او می‌گوید خانه‌ام را فروختم و بیع را به خود نسبت می‌دهد با اینکه او مباشرتاً نفروخته است. حال اگر از نظر ادله، عقدِ منسوب به صبی معتبر نباشد، لکن عنوان دیگر یعنی عقد منسوب به ولیّ که از نظر شرعی معتبر است تأثیر خود را خواهد کرد و عدم صحت عقد صبی ضرری به صحت این عقد نمی‌زند چون عدم تأثیر عقد صبی از باب عدم اقتضاء است نه از باب اقتضاء

عدم، تا با عقد ولیّ که اقتضاء تأثیر دارد تزاحم کند زیرا ذو اقتضاء با لا اقتضاء قابل جمع است. مثلاً اگر بگویند عالم صرفی احترام ندارد، و باید عالم به فقه را احترام نمود، و شخصی عالم به علم صرف و فقه هر دو باشد، بلا اشکال احترام او لازم است هر چند از جهت عنوان اول واجب الاحترام نیست زیرا عنوان دوم بر او منطبق است و لا اقتضاء با ذو اقتضاء تزاحم نمی‌کند.

در اینجا نیز اگر عنوان عقد صبی، چنین عقدی را تصحیح نکند، ادله عامه به خاطر صدق عنوان عقد ولیّ، شامل آن می‌شود و نمی‌توان چنین عقدی را باطل دانست. نتیجه اینکه این دسته از روایات نیز اخص از مدعا است.

درباره این احادیث به تفصیل بحث کردیم که با مراجعه به موارد استعمال این اصطلاح و ملاحظه اطلاقات این گونه روایات، چنین استظهار می‌شود که مراد از وضع قلم و رفع آن، ثبت و کتابت اعمال در نامه عمل انسانها و آن قلمی است که پس از انجام دادن عمل به کار می‌افتد نه آن قلمی که پیش از عمل برای جعل احکام به کار افتاده تا احکام بر مکلفین نوشته شود (مانند کتب علیکم الصیام).

بنابراین مراد از رفع قلم از صبی این است که اعمالی که از صبی صادر می‌شود (سیئات) در نامه عمل او نوشته نمی‌شود. لذا اصلاً ارتباطی با رفع احکام تکلیفی یا وضعی از او پیدا نمی‌کند و نمی‌توان به این روایات برای بطلان عقد تمسک کرد، چه همانند مرحوم شیخ[5] قائل به عدم ملازمه بین اِخبار از عدم عقوبت و عدم حکم شویم و یا همچون مرحوم نائینی[6] و بعضی از متکلمین قائل به ملازمه گردیم.

و بر فرض که همچون دیگران مشی کنیم و بگوییم منظور از احادیث رفع قلم نفی حکم است و یا مراد نفی مؤاخذه است و بالملازمه حکم هم مرفوع خواهد بود و یا بگوییم مراد رفع قلم کتابت سیئات و قلم تشریعِ حکم هر دو است لکن در هر حال رفع حکم وضعی (عدم صحت عقد) را نمی‌توان از آن استفاده کرد. زیرا همان گونه که مشهور قائل هستند

و ادله نیز با آنها مساعد است اگر قائل به رفع احکام وضعیه از صبی شویم باید قائل به عدم جزئیت و شرطیت و مانعیت اجزاء و شرائط و موانع عبادات برای او شویم و حال آنکه در صورتی می‌توان حکم به صحت عبادات صبی نمود که عبادتش با همه شرایط و اجزاء و فقد موانع (الّا ما شذّ) توأم باشد و گرنه باید در مورد عبادات صبی قائل به تخصیص شده و بگوییم همه احکام وضعیه در مورد او مرفوع بوده به استثناء احکام وضعیه شرطیت و جزئیت و مانعیت در عبادات، که مسلماً این طور نیست پس این دسته روایات دلیل بر رفع احکام وضعیه از صبی و بطلان عقد او نیست.

ان قلت: مرحوم شیخ انصاری‌ در این مبحث[7] رفع قلم از صبی را به معنای رفع مؤاخذه گرفته و از کلامش استفاده می‌شود که ایشان قائل به ملازمه بین رفع مؤاخذه از او و رفع حکم نبوده، قایل است که نفی فعلیت عقوبت ملازمه با نفی استحقاق عقوبت ندارد تا از آن بالالتزام نفی حکم استفاده شود. ولی خود ایشان در مبحث برائت[8] بر مبنای رفع مؤاخذه قائل به برائت و نفی حکم می‌شود، فرق این دو باب در چیست؟

قلت: همانند این شبهه در مبحث ملازمه بین حکم عقل و شرع نیز مطرح شده است.

میرزای قمی‌رحمه الله می‌فرماید:[9] اصولیین دچار تناقضی شده‌اند از بحث ملازمه بین حکم عقل و شرع. در اخباریین که به استناد آیه ﴿و ما کنا معذبین حتی نبعث رسولاً﴾[10] می‌گویند عذاب متوقف بر تمامیت حجت از طریق ارسال رسل است و بر مخالفت حکم عقل عذابی نیست، و اصولیین در جواب می‌گویند: آیه دال بر نفی عقوبت است و نفی عذاب، دلیل بر نفی استحقاق عذاب نیست چون ممکن است با وجود استحقاق، تفضلاً کسی را عذاب نکنند و آنچه که ملازم با نفی حکم است نفی استحقاق عذاب است نه نفی فعلیت آن، پس این آیه دلیل بر عدم ملازمه بین حکم عقل و شرع نیست ولی آنها از بحث برائت به همین آیه استدلال کرده و نفی حکم را از آن استفاده می‌کنند، بین این دو باب چه فرق است؟

مرحوم شیخ جواب این شبهه را داده می‌فرمایند: بین نفی عقوبت و نفی حکم ذاتاً ملازمه‌ای نیست و در مبحث ملازمه بین حکم عقل و شرع، کلام اصولیین در ردّ استناد اخباریین به آیه ﴿و ما کنا معذبین﴾ تمام است. لکن علت اینکه در مبحث برائت به همین آیه استناد می‌کنند و قائل به ملازمه بین نفی عقوبت و نفی استحقاق عقوبت و به تبع آن نفی حکم می‌شوند، وجود دلیل دیگری یعنی قاعده قبح عقاب بلا بیان است که مورد اتفاق بین اصولیین و اخباریین همه است.[11]

توضیح مطلب اینکه: اخباریین روایاتی که اثبات هلاکت در مورد ارتکاب شبهات می‌کند (اخبار تثلیث امور=امر بین رشده و امر بین غیه و شبهات بین ذلک) را وارد بر این قاعده دانسته خود را ملزم به رعایت احتیاط می‌دانند ولی صرف نظر از اینکه این مطلب صحیح است یا نه، مرحوم شیخ در جواب از شبهه میرزای قمی‌رحمه الله می‌فرماید: آیه ﴿و ما کنا معذبین﴾ نفی عذاب و هلاکت در مورد ارتکاب مجهول می‌کند و به قرینه آیه شریفه، مفاد روایات فوق (اخبار تثلیث) به غیر مورد برائت حمل می‌شود و با حمل مذکور موضوع قاعده قبح عقاب بلا بیان، بلا اشکال تمام می‌شود و معنا چنین می‌شود: بدون بعث رسل (= بیان) عذابی نمی‌شود و عقاب قبیح است، و هرگاه عقاب قبیح شد استحقاق عقاب هم نخواهد بود، و عدم استحقاق عقاب ملازم با عدم حکم (= برائت) است.

خلاصه اینکه به قرینه آیه ﴿و ما کنا معذبین﴾ روایات تثلیث حمل بر غیر مورد مجهول می‌شود و چون در این صورت در مورد مجهول دیگر بیانی نیست قاعده قبح عقاب بلا بیان که مساوق با عدم استحقاق عقاب است در مجرای برائت تمام شده و ملازم با نفی حکم می‌شود اما در مبحث ملازمه بین حکم عقل و شرع، بیان موجود است زیرا آیه شریفه نمی‌تواند از بیان بودن حکم عقل جلوگیری کند لذا موضوع قاعده قبح عقاب بلا بیان تمام نیست تا با کمک آن عدم استحقاق عقاب و به تبع آن عدم حکم در مورد احکام عقل ثابت شود.

در مورد نفی حکم از صبی نیز مانند باب ملازمه بین حکم عقل و شرع، قاعده قبح عقاب بلا بیان موضوع ندارد تا بتوان از نفی عقوبت با کمک آن نفی استحقاق و به تبع آن نفی حکم را بالالتزام استنتاج نمود.

با ملاحظه این روایات چنین استفاده می‌شود که این جمله را در مورد شأن نزول خاصی فرموده‌اند. مسأله‌ای مطرح بوده و یا در باب خاصی بحثی مطرح شده و این روایات در جواب از آنها صادر شده است زیرا معنا ندارد به طور کلی هر عملی که کودک انجام دهد آنرا خطا حساب و عاقله او را ملزم به جواب کنند. و از طرز جواب به دست می‌آید که مثلاً در باب جنایات، مسأله دیه قتل نفس خطائی و بعضی از جراحات دیگر که به عهده عاقله است مطرح شده بوده آنگاه در مورد صبی گفته‌اند عمد او خطا محسوب می‌شود. لذا حتی از آن روایتی هم که مذیل به جمله «تحمله العاقله» نیست[12] نمی‌توان حکم عامی استفاده کرد و به غیر باب جنایات تسرّی داد.

در روایت ابوالبختری هم که بعد از تحمله العاقله می‌فرمایند «و قد رفع عنهما القلم»[13] نیز نمی‌توان از جمله ذیل آن، حکم عامی استفاده کرد خواه این جمله را مستقل و معطوف به جمله عمد الصبی خطأ بدانیم و یا مفسّر آن.

زیرا بعد از اینکه معلوم شد این کلام پس از صحبت از جنایت خاصی گفته شده است دیگر نمی‌توان از آن حکم عامی استفاده کرد و به غیر باب جنایات و دیات تسری داد چون اختصاص جمله اول به یک باب خاصی مانع می‌شود که جمله مفسر و یا معطوف را به معنای عام اخذ کنیم زیرا محتمل است سعه دائره آن در خصوص دائره جمله اول بوده و در غیر باب جنایات جاری نباشد و با وجود این احتمال نمی‌توان به آن استدلال کرد.

اما کلام مرحوم شیخ انصاری که همه جا رفع قلم را به معنای مؤاخذه اخروی تفسیر کرده و در اینجا به دلیل عطف آن به جمله عمد الصبی خطأ که مختص به باب قصاص و دیات است آنرا اعم از مؤاخذات اخروی و دنیوی معنا کرده و بدین ترتیب همه الزامات صبی بر

خود توسط عقود را هم به دلیل رفع قلم مذکور در ذیل این حدیث، مرفوع و عقد او را باطل دانسته است، این مطلب نیز مخدوش است.

زیرا این کلام مبتنی بر این است که الزامات صبی تحت عنوان مؤاخذ است دنیوی قرار گیرد و این معنا در قصاص نفس و پرداخت دیه و بعضی از عقود صحیح است اما چگونه می‌توان معاوضه‌ای را که صبی با اجازه ولیّش انجام می‌دهد و در ازاء نقل مالش، مال دیگری به ملک او در می‌آید و چه بسا منفعت زیادی هم ببرد (مثلاً جنس صد تومانی را به دویست تومان بفروشد) و یا به مصلحت او باشد، آن را جزء مؤاخذات او شمرد؟ پس تعمیم در این حدیث هم به هیچ وجه صحیح نیست، و این دسته روایات نیز نمی‌توانند دلیل بطلان عقد صبی که همراه با اجازه ولیش بوده بشود. در جلسه آینده در مورد اجماع و شهرت بحث خواهیم کرد. انشاء الله.