درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : شرائط مجری عقد نکاح

خلاصه درس این جلسه

در این جلسه، نخست به ادامه بررسی کلام مرحوم امام خمینی پرداخته، استثناء اذن ولیّ را از جواز امر شاهد بر این معنا نمی‌دانیم که مراد از جوار امر استقلال صبی نیست، زیرا گاه استثناء برای تأکید بر مطلبی ذکر می‌شود که در صورت نبودن استثناء هم به جهت تناسب حکم و موضوع دلیل به آن انصراف داشت.

در ادامه اشاره می‌کنیم که مراد از صحت معاملات صبی در صورت اجازه ولیّ، در جایی است که ولی حق اجازه داشته باشد یعنی مصلحت طفل را در خصوص معامله در نظر گرفته باشد، لذا آیه ابتلاء و غیر آن، دلیلی بر نفی صحت معاملات صبی با اذن ولی نیست.

در ادامه به ادامه بحث از عمد الصبی خطأ و نقل و بررسی کلام مرحوم اصفهانی پرداخته، امکان عمد و خطا را در امور قصدیه همچون معاملات به اثبات می‌رسانیم، ولی خواهیم گفت که این روایت تنها مربوط به قسم خاصی از جنایات می‌باشد و در غیر آن اطلاق ندارد، و تنها در صورت اثبات علت بودن (و قد رفع عنها القلم) می‌توان از این روایت حکم مورد بحث را استفاده کرد.

برخی برای اثبات مسلوب العبارة بودن صبی به روایاتی که جواز امر صبی را متوقف بر بلوغ دانسته استناد کرده‌اند، مرحوم شیخ انصاری این استدلال را ناتمام می‌داند،[1] چون مراد از جواز امر استقلال صبی است که پیش از بلوغ وجود ندارد و این امر منافات با صحت عقد

صبی با اذن ولی یا اذن خود وی پس از بلوغ ندارد، مرحوم آقای خمینی این تفسیر از جواز امر را نادرست می‌انگارند.[2]

ایشان می‌فرمایند که چون می‌توان گفت که «الصبی لا یجوز امره الاّ باذن الولی»[3] از این استثناء معلوم می‌گردد که مراد از جواز امر، خصوص استقلال صبی نیست، و گرنه استثناء فوق معنا ندارد، چون با اذن ولی، صبی استقلال پیدا نمی‌کند.

و نیز فقها چنین تعبیر می‌کنند: لا یجوز امر الصبی حتی مع اذن الولی که از آن معلوم می‌گردد که جواز امر صبی، اصل صحت عقد صبی را می‌رساند نه استقلال وی را، اختلاف فقهاء عامه و خاصه در این بحث در این که آیا با اذن ولی، عقد صبی صحیح می‌باشد یا خیراً این هم نشان می‌دهد که تعبیر فوق به استقلال صبی مرتبط نیست.

استثناء ظهور در استثناء متصل (اخراج ما لولاه لدخل) دارد و منقطع بودن استثناء بسیار مستبعد است، حتی در مثال معروف استثناء منقطع: ما جاء القوم الاّ حماراً، بنابر تحقیق استثناء متصل است. البته نوعی مجاز یا ادعا مصحّح چنین استعمالی است، یعنی هیچ یک از افراد قوم و مرتبطین به آنها نیامدند مگر یک الاغی، در اینجا از کلمه قوم، مجازاً یا ادعاءً معنای عام‌تری از انسانها اراده شده است، و در این معنای وسیع، حمار هم داخل است.

استعمال یک لغت در یک معنا، بدون تأوّل و عنایت، دلیل بر حقیقت است (چنانچه در کفایه[4] به درستی این نکته گوش‌زد شده است)، و ما در جمله فوق (لا یجوز امر الصبی الاّ باذن الولی) هیچ گونه ادعایی احساس نمی‌کنیم.

با توجه به این دو نکته، مراد از جواز امر، اصل صحت کار صبی است نه استقلال وی.

صحّت تفسیر مرحوم شیخ‌

کلام مرحوم شیخ انصاری در تفسیر جواز امر صحیح‌تر به نظر می‌رسد، اگر گفته شود که امضاء فلان کس، معتبر است، از این جمله استفاده می‌شود که بالفعل این امضاء معتبر است، نه این که در اعتبار امضاء، نیاز به افزودن چیز دیگری بدان باشد، ظهور «جاز امره»[5] هم در عبارت روایت در همین معنا است که صبی مستقل در تصرف است.

شاهد بر این معنا این است که بی تردید از این روایت استفاده می‌گردد که صبی پس از بلوغ و رشد، استقلال در تصرف داشته[6] و ولایت اولیاء منقطع می‌گردد، اگر مراد از جوار امر را اصل صحت تصرفات صبی (و لو متوقف بر اذن ولی باشد) بگیریم، لا جرم نمی‌توان از این روایت انقطاع ولایت اولیاء و استقلال افراد را پس از بلوغ و رشد هم استفاده کرد، در حالی که قطعاً چنین نیست.

به گفته مرحوم شیخ انصاری در پاره‌ای روایات بحث در مورد جواز امر صبی پس از بلوغ این استثناء ذکر شده است: «الاّ ان یکون سفیهاً»،[7] استثناء سفیه می‌رساند که مراد از جواز امر استقلال صبی پس از بلوغ است نه اصل صحّت عقد وی (و لو با اجازه)، چه این معنا در حق سفیه هم صادق است و استثناء صبی بنابراین تفسیر جایی ندارد.

قبل از نقد کلام ایشان، ذکر مقدمه‌ای (که پیشتر هم بدان اشاره کرده‌ایم) لازم است:

برخی عبارتها به طور عادی به صورت خاصی منصرف است، ولی گاه برای تأکید مطلب مراد از عبارت را از هم از صورت انصرافی و غیر آن گرفته، سایر صورتها را استثناء می‌کنیم، مثلاً در آیه شریفه درباره وجوب صوم می‌خوانیم ﴿فمن کان منکم مریضاً او علی سفر فعدة من ایام اخر﴾[8] در این جمله به تناسب حکم و موضوع مراد از مریض، مریضی که روزه برای او ضرر نداشته و تأثیری به حال وی نداشته باشد نیست، با این حال در رسائل عملیة و کلمات فقهاء می‌خوانیم: لا یجب الصوم علی المریض الاّ اذا لم یکن المرض مضراً بحاله،

ذکر این استثناء برای تأکید بر خروج صورتی است که اگر استثناء هم ذکر نمی‌شد تناسبات حکم و موضوع بر خروج آن و انصراف دلیل از شمول این صورت حکم می‌کرد.

اگر گفته شود: خبر واحد حجت است، معنای انصرافی آن این است که به خودی خود اعتبار دارد و نیاز به افزودن چیز دیگری بدان نیست.همچنین اگر گفته شود: خبر واحد حجت نیست، با توجه به انصراف، چنین اعتباری برای خبر واحد نفی می‌شود حال آیا خبر واحد در صورتی که چیزی بدان ضمیمه گردد یا حالت ویژه‌ای پیدا کند معتبر است یا خیر؟

جمله فوق کاری با آن ندارد، با این حال، گاه مراد از این جمله را معنایی وسیع‌تر از معنای انصرافی گرفته و می‌گوییم: خبر الواحد لیس بحجة الاّ اذا افاد القطع او انضمت الیه الشهرة.

در بحث ما نیز عبارت عدم جواز امر قبل از بلوغ و رشد انصراف به عدم استقلال امر صبی دارد[9] ولی می‌توان مراد از آن را معنای عام‌تری گرفته، صورت اذن ولیّ یا اذن خود صبی پس از بلوغ را استثناء کرد و غرض از آن تأکید مفاد جمله فوق و تصریح به معنای انصرافی می‌باشد.

بنابراین ناتمامی این استشهاد که فقهاء می‌گویند «لا یجوز امر الصبی حتّی باذن الولی»[10] روشن می‌گردد، زیرا آوردن «حتی» برای نفی معنای انصرافی جمله فوق است، و دلیل بر این نیست که به طور طبیعی از جواز امر صبی، استقلال صبی استفاده نمی‌گردد.

مرحوم آقای خمینی می‌فرمایند[11] که از آیه ابتلاء یتامی[12] استفاده می‌شود که نمی‌توان معاملات صبی را به مجرد اذن اولیاء صحیح دانست، زیرا از این آیه استفاده می‌شود که غرض شارع از امر به ابتلاء یتامی و عدم رفع اموال صبی به وی قبل از احراز رشد و بلوغ، جلوگیری از حیف و میل شدن و از بین رفتن اموال صبی می‌باشد. چنانچه آیه قبل از آیه ابتلاء؛ ﴿لا تؤتوا السفهاء اموالکم الّتی جعل الله لکم قیاماً﴾[13] بدین امر اشاره دارد و به مجرد اذن اولیاء چنین غرضی تأمین نمی‌گردد، اگر تمام کارها را صبی انجام دهد و اولیاء تنها اجازه‌ای بدهند، چنین اجازه‌ای سبب نمی‌گردد که از ضایع شدن اموال کودکان جلوگیری بعمل آید.

البته در جایی که صبی، تنها مجری صیغه باشد از این آیه یا دلیل دیگر بطلان معامله استفاده نمی‌شود و باید حکم به صحت معامله نمود.

ولی به نظر می‌رسد که چنین استدلالی صحیح نیست، زیرا مراد کسانی که اذن یا اجازه ولی را مصحّح عقد صبی می‌دانند، صورتی است که ولی حق اذن یا اجازه داشته باشد، ولی در صورتی که غبطه صبی در معامله باشد، می‌توان چنین اجازه‌ای بدهد، بنابراین اگر صبی تمام کارهای معامله را هم انجام داده باشد و تنها مجری صیغه نباشد، و ولی هم چنین معامله‌ای را صحیح و به مصلحت طفل دانسته، لذا آن را اجازه کرده است، ما دلیلی از آیه فوق بر نفی تأثیر چنین اجازه‌ای نداریم.[14]

به عبارت دیگر، اختلاف علماء در این که آیا عقد صبی با اجازه ولی صحیح است یا خیر؟ در این است که آیا صبی مسلوب العباره بوده و الفاظی که از وی صادر می‌شود همچون الفاظ

دیوانگان[15] هیچ تأثیری ندارد یا صبی همچون سفیه می‌باشد که اگر اولیاء آنان، با ملاحظه مصلحت طفل در معامله‌ای آن را اجازه دهند، آن معامله تصحیح می‌گردد؟

گروهی نظر اول و گروهی دیگر نظر دوم را برگزیده و نفی و اثبات در صورت مصلحت دانستن ولی می‌باشد (نه به طور مطلق).

بنابراین آیه فوق نمی‌تواند دلیل بر اثبات نظر گروه نخست و نفی نظر گروه دوم بشمار آید. آری اگر کسی نفس اذن یا اجازه ولی را کافی بداند و وکالت مطلقه دادن اولیاء را نسبت به اطفال بدون رعایت مصلحت اطفال در معامله، تصحیح کند آیه فوق در نفی قول وی کارساز است ولی فکر نمی‌کنم کسی چنین نظری داشته باشد.

بنابراین، این دیدگاه مرحوم آقای خمینی که تنها صورت مجری صیغه بودن صبی را تصحیح می‌کنند[16] صحیح به نظر نمی‌رسد، بلکه باید صورت اجازه ولی (با مراعات مصلحت) یا اجازه خود صبی پس از بلوغ را نیز صحیح دانست.

این حدیث در امور قصدی همچون معاملات و عقود نمی‌آید، چون خطا و عمدی در امور غیر قصدی تصویر دارد همچون قتل نفس که می‌تواند عمداً یا خطأ صورت بگیرد لذا تقسیم قتل به خطا و عمد صحیح است، ولی در امور قصدّیه همچون تعظیم، خطا و عمد معنا ندارد، زیرا اگر کسی نه به قصد احترام بلکه مثلاً به جهت برداشتن چیزی از زمین خم شود، در اینجا تعظیم اصلاً صدق نمی‌کند نه این که «تعظیم عن خطا» صورت گرفته باشد، در عناوین قصدی تقسیم به خطا و عمد صبی نیست[17] ، چون فعل با قصد عنوان صورت گرفته که قهراً خطا صدق نمی‌کند، یا بدون قصد عنوان که اصل عنوان هم صادق نیست.

بنابراین محل کلام ما که بررسی عقود و ایقاعات صبی است که از امور قصدی می‌باشند، مشمول حدیث «عمد الصبی خطأ» نمی‌باشد.[18]

این کلام از دو جهت محل بحث است.

نیازی نیست که حدیث فوق را بر حقیقت معامله که امری قصدی است تطبیق دهیم، بلکه می‌توان آن را در مورد الفاظ معامله که سبب تحقق معامله می‌باشند پیاده کرد، مثلاً در باب نکاح که لفظ خاص یا مطلق لفظ معتبر است، گاه شخص به جای «جوّزت»، زوّجت بکار می‌برد، اینجا صیغه نکاح از روی خطا استعمال شده است.

مثال دیگر: کسی می‌خواهد مال خود را به دیگری اباحه کند، به جای «ابحت لک مالی» خطاءً و از باب سبق لسان، «و هبت لک مالی» بکار می‌برد در اینجا صیغه هبه را سهواً و خطأ (و نه عمداً) بکار برده است،

حدیث فوق در مورد صبی حکم می‌کند که اگر صبی، عمداً عبارت (وهبت لک مالی) را بکار برد، همچون آن است که افراد بالغ از سر خطا و اشتباه چنین جمله‌ای را ذکر کنند که هر دو سبب تحقق معامله هبه نمی‌شوند.

اگر بحث را بر روی حقیقت معامله هم مطرح سازیم، باز تصویر عمد و خطا ممکن است، زیرا آنچه مقوّم صدق بیع و شراء و نکاح و سایر عناوین معاملات می‌باشد قصد اصل این عناوین است نه قصد خصوصیات آن، با ذکر یک مثال این مطلب را توضیح می‌دهیم:

اگر کسی از طرف یک نفر وکالت داشته باشد که کتاب او را بفروشد، وی کتاب خود را به اشتباه و به خیال این که کتاب موکل است فروخته و این جمله را هم بکار برد: این کتاب را به تو فروختم، در اینجا مفهوم فروختن صدق می‌کند، ولی از روی اشتباه و خطا می‌باشد، البته چنین معامله‌ای به علت نداشتن قصد صحیح نیست، ولی نه این که مفهوم معامله

صدق نکند[19] ، همین طور کسی که معامله‌ای ربوی کرده ولی ربوی بودن معامله را نمی‌داند در این صورت گفته می‌شود من از روی خطا معامله ربوی کردم همچنانکه گاه عمداً معامله ربوی صورت می‌گیرد.

خلاصه، هم در الفاظ معاملات وهم در حقائق معاملات عمد و خطا تصویر دارد و از این جهت نمی‌توان در شمول حدیث (عمد الصبی خطأ) نسبت به عقود و ایقاعات اشکال کرد.

اگر مراد از خطأ را در حدیث فوق معنای خاصی در مقابل شبه عمد بگیریم، قهراً حدیث مربوط به باب جنایات می‌گردد و خودش نمی‌تواند غیر این مورد را بگیرد.

البته اگر «و قد رفع عنه القلم»[20] را که در ذیل برخی از این دسته احادیث وارد شده تعلیل بگیریم، از باب عموم تعلیل می‌توان به غیر باب جنایات سرایت داد.

ولی اگر مراد از خطا را توسعه داده و آن را در مقابل عمد بگیریم و شبه عمد را هم از مصادیق آن بشماریم (که عقیده ما نیز همین است) از این جهت اشکالی بر تعمیم حدیث فوق نیست، ولی از آنجا که در برخی از این دسته روایات عبارت «تحمله العاقله»[21] افزوده شده و تحمل عاقله تنها در قتل و جراحاتی که در حکم قتل باشد یعنی موضحه و ما فوق آن (موضحه: جراحتی که استخوان را آشکار سازد) بنابراین اختصاص به قسم خاصی از جنایات داشته و نمی‌توان معنای عامی برای عمد و خطا در نظر گرفت که غیر باب جنایات را هم شامل گردد، البته از این که هیچ قید و شرطی برای عمد و خطا در صدر حدیث «عمد الصبی خطأ»[22] ذکر نشده و به همین مفهوم تحمله العاقله را متصل ساخته، می‌فهمیم که قرینه‌ای بر اختصاص حدیث به قسم خاصی از باب جنایات بوده که به جهتی همچون تقطیع حدیث، این قرینه به ما منتقل نشده است، یا این که به جهت اشتهار این قید در زمان صدور احادیث در اذهان نیازی به ذکر آن نبوده، ولی در اعصار متأخر این ذهنیت تغییر کرده، لذا محدوده دلیل به روشنی فهمیده نشده است.

خلاصه به نظر می‌رسد که جهتی که مورد غفلت عموم است سبب شده است که قرینه اختصاص حدیث فوق به باب جنایات انتقال یابد، لذا پاره‌ای از روایات هم که جمله «تحمله العاقله» در ادامه روایت نیامده است مشکل بتوان از آنها اطلاق فهمید.

به عبارت دیگر در روایات بسیاری مراد از عمد و خطا معنای خاصی است که اختصاص به قسم خاصی از جنایات دارد ولی با این حال قید ذکر نشده است، از کثرت این روایات در می‌یابیم که عدم ذکر قید به جهت قرینه عام بوده است، نه این که در هر مورد قرینه خاصی بوده است که به ما نرسیده است، وجود این قرینه عام سبب می‌گردد که در روایات غیر مذیل به «تحمله العاقله» هم اطلاق فهمیده نشود.

برای توضیح بیشتر این مطلب، اشاره به بحث منزوحات بئر مفید است، در بحث منزوحات بئر در بسیاری از نجاسات، اختلاف روایات دیده می‌شود این اختلاف کاشف از آن است که حکم مورد نظر استحبابی بوده و اختلاف روایات به جهت اختلاف مراتب استحباب می‌باشد، از تکرّر این امر در باب منزوحات بئر می‌فهمیم که در باب آب چاه قرینه‌ای عمومی در کار بوده که از آن استحباب نزح استفاده می‌شده است، لذا در برخی نجاسات هم که اختلاف روایات دیده نمی‌شود نمی‌توان حکم به تنجیس آب چاه به مجرد ملاقات نجاست و لزوم نزح آن نمود.

در بحث ما نیز کثرت اراده معنای خاص از عمد و خطا بدون ذکر قرینه خاص نشانگر وجود قرینه عام بر محدود بودن عمد و خطا می‌باشد، لذا از سایر روایات هم اطلاق فهمیده نمی‌شود.

ماه رمضان در پیش است، تمامی ماهها از نظر عبادت و اتصال به خداوند و ارتباط با مبدأ در این ماه خلاصه شده، امیدوارم ان شاء الله آن معنایی که مرضیّ خدا و رسول است در این ماه نصیب همه ما گردد، همه ما و آقایان حداکثر استفاده و افاده را در این داشته باشند، الحمد الله حوزه علمیه قم علاوه بر جهات علمی، رسالت ارشاد مردم را هم بر دوش دارد و برای هدایت مردم قدمهای بسیار بلندی را برداشته و بر می‌دارد ان شاء الله همگی مؤید و موفق باشید و ما نیز مشمول ادعیه آقایان باشیم، امیدواریم حقوقی را هم که بر

گردن ما قرار گرفته اسقاط می‌فرمایید، من واقعاً می‌گویم و تعارف نمی‌کنم، به چه جهتی است به جهت ضعف مزاج است که یا عدم تهذیب نفس به هر حال تندیهای نامناسبی از ما سرزده که امیدواریم آقایان قلم عفو بکشند خداوند اهل عفو و مغرفت است، شما هم ان شاء الله عفو خواهید کرد، ملتمس دعا هستم.

«والسلام»