درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : شرائط مجری عقد نکاح

خلاصه درس قبل و این جلسه

بحث در حدّ رفع حجر از صبی بود، گفته شد روایات مختلفی در تعیین حدّ رفع حجر هست برخی «بلوغ» و برخی «رشد» و دسته‌ای «احد الامرین» و دسته چهارمی «مجموع الامرین» را معیار رفع حجر قرار داده‌اند؛ جمع بین این‌ها چگونه است؟

نتیجه بحث قبل این بود که مجموع الامرین معیار است. در این جلسه، به دنبال همان بحث گذشته، ابتدا نظر استاد مدظلّه در مورد حکم تعدد شرط و اتحاد جزاء مطرح می‌شود و سپس چند استدراک از مباحث قبل و نکاتی در مورد روایات «عمد الصبی خطا» و «رفع القلم عن الصبی» مورد بحث قرار خواهد گرفت.

بحث در این بود معاملات صبی نافذ نیست، صبی چه موقع از حجر بیرون می‌آید؟ گفته شد روایات این باب مختلف است. دسته‌ای حدّ رفع حجر را بلوغ و دسته‌ای رشد و دسته‌ای احد الامرین و برخی از روایات مجموع الامرین را معیار قرار داده است.

یک روایت می‌فرماید «لا یخرج عن الیتم حتی یبلغ خمس عشرة سنة او یحتلم أو یشعر أو ینبت قبل ذلک»[1] روایتی دیگر می‌فرماید: «قضی ان یحجر علی الغلام المفسد حتی یعقل».[2]

روایت اول رفع حجر را بر بلوغ و روایت دوم آن را بر رشد معلّق کرده است، جمع بین اینها چگونه است؟

اگر دو قضیه شرطیه داشته باشیم که یک حکم را معلّق بر دو شرط مختلف کرده باشند چطور باید بین آنها جمع کنیم؟

مثلاً اگر گفته شود: «ان جائک زیدٌ فاکرمه» و از طرف دیگر گفته شود: «اِن علّمک القرآن فاکرمه» بنابر قول مفهوم در جمله شرطیه چطور بین این دو قضیه جمع کنیم؟

جمع اول این است که منطوق دو قضیه را تقیید بزنیم و بگوییم: «اِن جائک زیدٌ و علّمک القرآن فاکرمه» یعنی در واقع مجموع الامرین را شرط حکم قرار دهیم.

جمع دوم که در بعضی از کتابها مطرح شده این است که اطلاق مفهوم هر یک از دو قضیه را به منطوق دیگری تقیید بزنیم.

بنابراین، اطلاق مفهوم جمله اول یعنی «ان لم یجئک زیدٌ فلا یجب اکرامه» مقیّد می‌شود به اینکه اگر تعلیم قرآن کرد، اکرام واجب است و همینطور اطلاق مفهوم قضیّه دوم مقیّد می‌شود به منطوق قضیه اول و نتیجه این می‌شود که وجوب اکرام معلّق بر أحد الامرین باشد.

لکن این تقریب مورد اشکال قرار گرفته به این بیان که، مفهوم جزء لوازم منطوق است نه اینکه امر مستقلی باشد و لذا تصرف در مفهوم بدون تصرف در منطوق جمله، ممکن نیست.

مرحوم آقای داماد تقریب دیگری داشتند که از طریق تصرف در منطوق، همان نتیجه‌ای را می‌گرفتند که در تقریب اول می‌خواستیم به آن برسیم و آن شرطیت أحد الامرین است.

ایشان می‌فرمود: أدوات شرط وضع شده‌اند برای تعلیق جزاء بر شرط و نتیجه این تعلیق، ثبوت عند الثبوت و انتفاء عند الانتفاء است ولی ادوات شرط معیّن نمی‌کنند که معلّق علیه چیست، از سکوت متکلّم است که استفاده می‌کنیم معلّق علیه همان شرطی است که در کلام ذکر شده و شرط دیگری در کار نیست. لذا اگر دلیل دیگری پیدا کردیم که شرط دیگری را معتبر کرد از آن ظهور سکوتی رفع ید می‌کنیم و می‌گوییم معلّق علیه، أحدالامرین است.[3]

به عقیده ما باید برای جمع بین دو قضیه شرطیه می‌توان وجه دیگری را مطرح کرد که در حقیقت به الغاء مفهوم در جمله شرطیه باز می‌گردد و آن این است که دلالت جمله شرطیه بر مفهوم از دلالت جمله شرطیه بر انحصار، استفاده می‌شود، و دلالت این جملات بر حصر به نحو ظهور است نه صراحت، یعنی اگر بگوییم مفاد جملات شرطیه علاوه بر عقد ایجابی، عقد سلبی هم هست و علاوه بر ثبوت عند ثبوت الشرط، انتفاء عند الانتفاء را نیز می‌رساند، نصوصیت در این معنی که ندارد بلکه قابل رفع ید است، وقتی جمله شرطیه متعدد داشتیم به قرینه جمله شرطیه دوم که ظهور قوی دارد که اگر شرط آن محقق شد، حکم ثابت می‌شود از ظهور جمله شرطیه اول در انحصار در نتیجه انتفاء حکم عند انتفاء شرط اول، رفع ید می‌کنیم، و می‌گوئیم برای ثبوت حکم وجود هر یک از دو شرط کافی است و برای انتفاء حکم باید هر دو شرط منتفی گردد. و با این بیان هم، اعتبار أحدالامرین اثبات می‌شود.

توجیه فرمایش مرحوم امام خمینی‌

مرحوم آقای خمینی[4] جمع بین روایات طایفه اول با طایفه سوم و روایات طائفه دوم با طائفه سوم را از باب اطلاق و تقیید دانستند.

ما به ایشان اشکال کردیم که نتیجه جمع به اطلاق و تقیید این است که مجموع الامرین معتبر شود یعنی اگر بخواهیم دو طایفه اول و دوم را با طائفه چهارم جمع کنیم باید از باب اطلاق و تقیید جمع کنیم اما جمع با طائفه سوم که مفادش اعتبار أحد الامرین است نمی‌تواند از باب اطلاق و تقیید باشد، با توجه به اینکه بیان مرحوم آقای داماد هم که اعتبار احد الامرین را نتیجه می‌داد، از باب اطلاق و تقیید نبود، بلکه توسعه معلّق علیه بود.

ظاهراً در این اشکالی که به مرحوم آقای خمینی کردیم، غفلتی شده بود. با مراجعه مجدّدی که به عبارت ایشان کردیم معلوم شد ایشان می‌خواهند منطوق را تقیید بزنند نه مفهوم را یعنی در مورد روایت حمران که تعبیر کرده بود: «و الغلام لا یجوز امره فی الشراء و البیع و لا یخرج عن الیتم حتی یبلغ خمس عشرة سنةً او یحتلم او یُشعر او یُنبت قبل

ذلک»[5] ایشان می‌خواهد منطوق روایت را تقیید بزند که مفادش این بشود که «و الغلام لا یجوز امره فی الشراء و البیع، ان لم یرشد» و نتیجه این تقیید، اعتبار احدالأمرین خواهد بود. همچنین در مورد روایت اصبغ بن نباته که تعبیر شده بود: «انّه قضی أن یُحجر علی الغلام المفسد حتی یعقل»[6] ایشان منطوق را تقیید می‌زنند به «ما لم یبلغ».

بنابراین، اشکال ما به ایشان وارد نیست، اشکال در فرضی متوجه می‌شود که بخواهند مفهوم را تقیید بزنند، چون تصرف در مفهوم بدون تصرف در منطوق بی معنی است.

به نظر ما همانطور که قبلاً بیان شد اصلاً قضایای شرطیه افاده حصر نمی‌کنند و فقط دلالت بر شرطیت و ثبوت عند الثبوت می‌کنند، لذا طائفه اول و دوم هیچ منافاتی با اعتبار مجموع الأمرین که از طایفه چهارم استفاده می‌شود، ندارند.

اما روایت عیص[7] که مرحوم آقای خمینی آن را به عنوان طائفه سوم و دالّ بر اعتبار أحد الامرین دانسته، به نظر ما منافاتی با اعتبار مجموع الأمرین ندارد، با همان بیان سابق که «اذا علمت انّها لا تفسد و لا تضیّع» حمل بر متعارف شود که عبارت است از یتیمه‌ای که به حد بلوغ رسیده، چون کمتر دختری است که قبل از نه سالگی به چنین رشدی رسیده باشد.

ذیل روایت هم که می‌گوید: «اذا زوّجت فقد انقطع ملک الوصی عنها» ممکن است حمل شود بر اینکه خود زوجیت بما هو، باعث انتقال ولایت به زوج می‌شود و اگر این را نگوییم روایت را حمل بر این می‌کنیم که تزویج جنبه اماریت برای رشد دارد چون متعارف نیست که قبل از حصول رشد، ازدواجی صورت گیرد.

پس جمع بین روایات اقتضا می‌کند اعتبار مجموع الامرین را.

نکته اول این است که آن مطلبی که آقای حکیم‌ و آقای خویی‌ دارند که این روایات اختصاص به باب جنایات دارد زیرا مستفاد از تنزیل این است که خطا باید منشأ آثار باشد و این منحصر به باب جنایات است، این مطلب را قبلاً مرحوم آخوند (در حاشیه مکاسب در معاملات الصبی) فرموده است.[8]

اینکه آن اشکالی که ما مطرح می‌کردیم که چرا اثر خطا را منحصر به اثر اثباتی کرده‌اند و وجهی ندارد که احکام سلبی را خارج کنیم، این را مرحوم آقای خمینی هم مطرح کرده‌اند که البته تعبیر ایشان کمی متفاوت است. ایشان می‌فرماید: فرقی نمی‌کند که اثر مالِ منزل باشد یا منزّل علیه یا مالِ هر دو باشد. تعبیر ما این بود که فرقی نمی‌کند که حکم منزّل علیه بطلان باشد یا عدم انعقاد باشد یا یک حکم اثباتی باشد چون آنچه مهم است حکم منزّل علیه است که باید برای منزّل اثبات شود، اما اینکه خود منزّل دارای حکم و اثری باشد یا نباشد اهمیتی ندارد.[9]

تعبیری است در کلام مرحوم آقای خمینی که محل مناقشه است. ایشان می‌فرماید: تنزیل عمد صبی به منزله خطا، اظهر این است که ناظر به عقد سلبی باشد یعنی در مقام سلب اثر از عمد است و اگر از این ظهور رفع ید کنیم، آن را ناظر به اعمّ از سلب و ایجاب می‌گیریم.[10]

ولی به نظر ما اصلاً نمی‌توان اثر ایجابی را خارج دانست، چون ذیل روایت «تحمله العاقله»[11] دارد که قطعاً حکم ایجابی یعنی اثبات حکم بر عمد صبی است. پس انحصار استفاده نمی‌شود و همانطور که ایشان در ذیل فرموده، ما از ابتدا می‌گوییم تنزیل ناظر به اعمّ از سلب و ایجاب است. و حتی اگر روایت این ذیل را نداشته باشد، باز هم می‌گوییم

هر حکمی که در جاهای دیگر روی خطا رفته ـ چه حکم سلبی و چه حکم ایجابی ـ برای عمد صبی ثابت می‌شود.

در جلسه قبل گفتیم ظاهراً کلمه «خطا» در این روایات به یک معنی استعمال شده است و چون در ذیل اکثر آنها «تحمله العاقله» وارد شده، نتیجه می‌گیریم که هم در اینها و هم در آن یک روایتی که این ذیل را ندارد، از کلمه «خطا» خطای بالمعنی الاخص (= مقابل عمد و شبه عمد) اراده شده است و بعید است در خصوص آن روایت، خطای بالمعنی الاعم اراده شده باشد.

ولی همانطور که تذکر داده شد ما قبلاً این طور به نظرمان آمده بود که خطای بالمعنی الاخص اصطلاح فقهاء در باب جنایات است و در مصطلح روایات وجود ندارد. در روایات، خطا به معنای اعم یعنی مقابل عمد استعمال می‌شود. بر همین اساس ما نظریه ابوالصلاح حلبی را با اینکه مخالف نظر سایر فقهاء بود جمعاً بین الادلّه تقویت می‌کردیم، هر چند به دلیل خروج از مخالفت با مشهور قوی، احتیاط می‌کردیم.

نظریه ابوالصلاح حلبی این بود که خطای محض و شبه عمد در این جهت فرقی ندارند که عاقله باید متحمّل دیه شود.[12] تنها فرق آنها در این است که در خطای محض، شخص خاطی اصلاً اشتغال ذمّه پیدا نمی‌کند و فقط ذمّه عاقله مشغول می‌شود، اما در شبه عمد، شخص خاطی اشتغال ذمّه پیدا می‌کند منتهی از باب ضمّ ذمّة الی ذمّه اگر به وظیفه‌اش عمل نکرد، عاقله موظّف است که ذمّه او را فارغ کند. بنابراین، تقریب دیروز ما اشکال پیدا می‌کند و نمی‌توانیم بگوییم خطای بالمعنی الاخص از این روایات اراده شده است.

ولی می‌توانیم برای اختصاص این روایات به باب جنایات، تقریب دیگری ذکر کنیم و آن اینکه اگر قضیه «عمد الصبی خطأ»[13] مطلق باشد و اختصاص به باب جنایات نداشته باشد با جمله «تحمله العاقله» تناسب نخواهد داشت چون ضمیر تحمله به «دیه» رجوع می‌کند که مخصوص باب جنایات است با توجه به این که در صدر حدیث «عمد الصبی خطأ»

اسمی از دیه برده نشده است و استخدام هم بسیار بعید است. بسیار بعید است که این حکم خاص بدون فاصله بعد از یک قانون عام ذکر شده باشد.

لذا احتمال قوی می‌دهیم که در این روایات تقطیع صورت گرفته باشد نظیر خیلی از قواعد کلّی دیگر مثل لا ضرر و لا حرج که در ضمن یک جملات و سؤال و جوابهایی بوده‌اند و بعد اینها تقطیع شده است.

در اینجا هم ظاهراً سؤال در مورد قتلی که توسط بچه واقع می‌شود یا چیزی شبیه آن، بوده است و این روایت در چنین زمینه‌ای صادر شده است.

بنابراین، در مورد آن روایتی که «و قد رفع عنه القلم»[14] در ذیلش وارد شده، همانطور که مرحوم شیخ انصاری[15] می‌فرمود: مواردی مثل اتلاف تخصصاً از موضوع روایت خارج‌اند و قلم در آنجا مرفوع نیست و فقط اختصاص به باب عقود و ایقاعات دارد. به این دلیل که «عمد الصبی خطأ» مخصوص جاهایی است که حکم عمد و خطا متفاوت باشد و در باب اتلاف، عمد و خطا فرقی ندارد.

ما هم با بیانی شبیه همین بیان می‌گوییم وقتی صدر روایت که به منزله علت است متضیّق شد به باب جنایات، رفع قلم هم که معلول آن است اختصاص به رفع قصاص و رفع دیه پیدا خواهد کرد.

این هم یک تقریب برای اختصاص روایات «عمد الصبی خطأ» به باب جنایات.

البته بنابر مسلک متداول بین علما که بین خطای بالمعنی الاعم و خطای بالمعنی الاخص تفصیل می‌دهند، همان تقریب جلسه قبل هم جریان دارد.

مرحوم آقای خمینی روایات متضمن رفع قلم از صبی را هم بررسی کرده‌اند.[16] یکی از این روایات مربوط است به قضیه مجنونه‌ای که عمر می‌خواست بر او اجرای حدّ کند و

امیرالمؤمنین‌علیه السلام وی را ردع کرد و فرمود: «اما علمت انّ القلم یرفع عن ثلاثة؟ عن الصبی حتی یحتلم الحدیث».[17]

مرحوم آقای خمینی می‌فرماید: این روایت اطلاق ندارد چون در مقام ردع عمر این کلام صادر شده است و ناظر به روایتی است که از پیامبر اکرم‌صلی الله علیه و آله صادر شده است و شاید اصل حدیث پیامبرصلی الله علیه وآله فقط در مورد رفع قلم تکلیف باشد.

ولی به نظر ما این سخن ایشان ناتمام است. اگر به فرض این طور تعبیر شود که «اَما علمتم انّما غنمتم من شی‌ء فانّ للّه خمسه» آیا از این تعبیر، اطلاق فهمیده نمی‌شود؟ ظاهراً هیچ فرقی بین این تعبیر با تعبیر ﴿و اعلموا انّما غنمتم من شی‌ءٍ فانّ للّه خمسه﴾[18] وجود ندارد و اطلاق از هر دو استفاده می‌شود.

اما اینکه در مقام ردع بوده، مانع از تمسک به اطلاق نیست، همانطور که اگر کسی شراب قزوین خورده باشد و به او بگویند: «أما علمت انّ الخمر حرامٌ» از این کلام اطلاق استفاده می‌شود. البته اینکه رفع قلم به چه معنی است، بحث دیگری است و ربطی به این اشکال ندارد.

در مورد روایت «رفع القلم عن الصبی»[19] ما قبلاً در بحث اجاره و خمس بحث کرده‌ایم ولی در اینجا اجمالاً اشاره به سند آن می‌کنیم.

روایت قصه مجنونه در بسیاری از کتب عامّه مثل بخاری، ابی داود، بیهقی، ابن ماجه، حاکم نیشابوری و غیر اینها نقل شده است و در کتب خاصه مثل خصال[20] و اختصاص[21] هم نقل گردیده و بعلاوه، روایات زیادی در مورد صبی و مجنون که بعضی از آنها صحیح السند هستند، وارد شده که همین فقره رفع القلم در ذیل آنها اخذ گردیده است.

همچنین با توجه به عداوت خلفا با امیر المؤمنین‌ علیه السلام و آل او و کوشش فراوانی که برای جلوگیری از نقل فضائل ایشان و هر آنچه موجب قدح خلفا است می‌کردند این

قضیه با این اشتهار نقل گردیده که این شاهد بر مسلّم بودن این قضیه و قطعی بودن آن است. لذا با توجه به این قرائن، حتی اگر احادیث صحیح السند هم در بین این روایات نباشد، اطمینان حاصل می‌شود به صدور این روایت و لذا نیازی به بحث سندی نیست و باید در مورد دلالت روایت بحث کنیم. ان شاء الله.

«والسلام»