درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : شرائط مجری عقد نکاح و زمان تحویل دادن اموال یتامی

خلاصه درس این جلسه:

در این جلسه، ابتدا تتمه‌ای در مورد روایات «عمد الصبی خطاءٌ» بیان می‌کنیم و اختصاص آنها به باب جنایات را تقویت می‌کنیم. سپس به بررسی فرمایش مرحوم امام خمینی در مورد جمع بین روایات خاصه در مورد حدّ رفع حجر از صبی می‌پردازیم و در نهایت، اعتبار مجموع الامرین (بلوغ و رشد) را در نفوذ معاملات صبی نتیجه می‌گیریم.

بیان آقای خویی‌ در مورد اختصاص روایات «عمد الصبی خطاء» به باب جنایات:

مرحوم آقای خویی در مصباح الفقاهه[1] فرمودند: روایات عمد الصبی خطاءٌ اختصاص به باب جنایات و دیات دارند چون در فقه فقط دو جا داریم که خطاء منشأ اثر باشد: یکی باب جنایات و دیگری سهو در نماز و برخی از محرمات احرام، اما چون سهو در نماز، تکلیفی برای خود شخص خاطی می‌آورد و حدیث رفع قلم تکالیف را از صبی برداشته است، لذا روایات عمد الصبی خطاءٌ منحصراً ناظر به موردی هستند که خطای شخص بالغ تکلیفی متوجّه دیگران می‌کند و این روایات، عمد صبی را به چنین خطایی تنزیل کرده‌اند و این مورد نیست مگر باب جنایات و دیات.

اشکال به بیان آقای خویی‌رحمه الله:

در اینجا امر دائر است بین اینکه یکی از این دو تصرّف را بکنیم:

یا آنطور که آقای خویی‌ فرموده از اطلاق عمد الصبی خطاءٌ رفع ید کنیم و آن را منحصر به باب دیات بدانیم به این دلیل که روایت رفع القلم عن الصبی حکم سهو در نماز و در محرمات احرام را از صبی برداشته است. یعنی اگر صبی در نماز عمداً سلام داد یا عمداً

برخی از محرمات احرام را مرتکب شد، این عملش تکلیفی بر او ایجاد نمی‌کند پس در این دو باب عمل عمدی صبی حکم خطائی را ندارد تا موجب سجده سهو در نماز یا موجب کفاره در باب حج شود و لازمه اخذ به اطلاق حدیث رفع، رفع ید از اطلاق «عمد الصبی خطأ» در این موارد است.

و یا اینکه حدیث رفع القلم را تقیید بکنیم و بگوییم اختصاص به رفع مواخذه یا احکام تکلیفیه دارد و احکام وضعیه را شامل نمی‌شود و در نتیجه، روایت عمد الصبی خطاءٌ را به اطلاق خود حفظ کنیم و آن را شامل هر دو مورد یعنی باب دیات و باب سهو در نماز بدانیم.

و چون آقای خویی‌ وجهی برای تقدیم احتمال اول ذکر نکرده‌اند نمی‌توانیم با ایشان موافقت کنیم و اگر به خاطر تردید در احد التصرفین قائل به اجمال حدیث رفع القلم بشویم طبق مبانی قوم که آقای خویی هم قبول دارند باید به عمومات و اطلاقات احکام اولیه اخذ کنیم که اقتضا می‌کنند تکالیف عام باشند الاّ ما خرج بالدلیل پس حکم سهو در نماز مثل تعین سجده سهو را باید شامل صبی هم بگیریم.

به نظر ما با بیان دیگری می‌توان اثبات کرد که روایات «عمد الصبیان خطا یحمل علی العاقلة»[2] یا «عمد الصبی و خطأه واحد»[3] اختصاص به باب جنایات و دیات دارند و اطلاقی نسبت به سایر موارد ندارند.

و آن بیان این است که اگر این روایات را به دست عرف بدهیم از کلمه خطاء یک معنی می‌فهمند یعنی عرفاً بسیار بعید است که خطاء در یک روایت به یک معنی و در روایتی دیگر به معنای دیگر استعمال شده باشد و در روایاتی که «عمد الصبی خطاءٌ تحمله العاقله»[4] وارد شده یعنی خطای بالمعنی الاخص (مقابل عمد و شبه عمد) اراده شده است، در روایاتی که این ذیل (تحمله العاقله) را ندارد نیز باید خطای بالمعنی الاخص اراده شده باشد نه خطای بالمعنی الاعم (مقابل عمد) و معلوم است که خطای بالمعنی الاخص یک

معنایی است که اختصاص به باب دیات و جنایات دارد چون غیر از آنجا در هیچ جای فقه نیست که برای عمد و شبه عمد احکام متفاوت ثابت شده باشد. و اینکه محدّثین و فقهاء این دسته از روایات را در باب دیات مطرح کرده‌اند شاید نکته‌اش همین است که خطای بالمعنی الاخص از این روایات فهمیده‌اند. بنابراین نمی‌توان با استناد به روایات عمد الصبی خطاء، بطلان عقود صبی در ما نحن فیه را اثبات کرد.

بررسی فرمایش مرحوم امام خمینی‌:

بیان مرحوم امام خمینی در جمع ما بین روایات:[5]

مرحوم آقای خمینی روایات مربوط به عقد صبی را به طور مستوفی بحث کرده‌اند.

ایشان می‌فرمایند روایات چهار دسته‌اند:

1ـ روایاتی که حد را بلوغ قرار داده‌اند و از نظر حصول رشد اطلاق دارند.

مانند: روایت «حمران عن ابی جعفرعلیه السلام... الغلام لا یجوز امره فی الشراء و البیع و لا یخرج عن الیتم حتی یبلغ خمس عشرة سنة او یحتلم او یشعر أو ینبت قبل ذلک».[6]

2ـ روایاتی که رشد را معیار قرار داده است.

مانند روایت «اصبغ بن نباته عن امیرالمؤمنین‌علیه السلام «انه قضی ان یحجر علی الغلام المفسد حتی یعقل»[7] .

3ـ روایاتی که حدّ رفع حجر را احدالامرین (من الرشد و البلوغ) قرار داده است.

مانند صحیحه «عیص بن القاسم عن ابی عبدالله‌علیه السلام «قال: سألته عن الیتیمة متی یدفع الیها مالها؟ قال: «اذا علمت آنهالا تفسد و لا تضیّع» فسألته ان کانت قد زوّجت؟ فقال: «اذا زوّجت فقد انقطع ملک الوصی عنها».[8]

4ـ روایاتی که مجموع الامرین را حدّ انقطاع یتم قرار داده است.

مانند صحیحه «هشام عن ابی عبدالله‌علیه السلام: قال: «انقطاع یتم الیتیم بالاحتلام و هو اشده و ان احتلم و لم یؤنس منه رشده و کان سفیهاً او ضعیفاً فلیمسک عنه ولیّه ماله».[9]

ایشان می‌فرماید: جمع ما بین روایات دسته اولی و ثانیه با دو دسته اخیر از باب حمل مطلق بر مقیّد است و تعیّن این حمل روشن است.

اما نسبت به جمع بین دسته سوم و چهارم می‌فرمایند: این قدری مشکل‌تر است، و به نظر می‌رسد که چون دسته سوم ظهور در اعتبار احدالامرین دارد در حالی که دسته چهارم صریح در اعتبار مجموع الامرین است، لذا به واسطه صراحت دسته چهارم از ظهور دسته سوم رفع ید می‌کنیم و در نتیجه، مجموع الامرین را معیار رفع حجر صبی می‌دانیم. علاوه بر اینکه آیه شریفه نیز مفید مجموع الامرین است و بر فرض تعارض دسته سوم و چهارم، آیه مرجّح دسته چهارم خواهد بود.

اینکه مرحوم آقای خمینی جمع بین روایات دسته اول و دوم با روایات دسته سوم و چهارم را از باب حمل مطلق بر مقیّد دانسته‌اند در مورد دسته چهارم درست است چون دسته اول و دوم را مطلق می‌گیریم و دسته چهارم را که مجموع الأمرین را معتبر دانسته مقیّد آن مطلقات می‌گیریم. اما تعبیر مطلق و مقید در مورد دسته سوم که احدالامرین را معتبر دانسته، تعبیر درستی نیست. تعبیر صحیح این است که بگوییم از ظهور روایات دسته اول و دوم در تعیین رفع ید می‌کنیم و آنها را حمل بر تخییر می‌کنیم، چون دسته سوم قرینه می‌شود بر اینکه ذکر بلوغ یا رشد در دسته اول و دوم از باب مثال است همانطور که در بحث «اذا خفی الاذان فقصّر» و «اذا خفی الجدران فقصّر» [10] معمول آقایان و احتمالاً خود مرحوم آقای خمینی‌ هم حمل بر تخییر می‌کنند و از خصوصیت هر یک رفع ید می‌کنند و آن را حمل بر مثال می‌نمایند.

البته به نظر ما این چهار دسته اصلاً تعارضی با هم ندارند چون دسته اول و دوم اصلاً در مقام بیان سببیّت برای رفع حجر نیستند تا ظهور در کفایت رشد یا کفایت بلوغ داشته باشند بلکه صرفاً در مقام بیان شرطیت رشد یا بلوغ در رفع حجر هستند لذا هیچ منافاتی با روایات مجموع الامرین ندارند تا نیاز به جمع بین روایات داشته باشیم.

به عبارتی دیگر، طائفه اول، شرط لازم رفع حجر را بیان می‌فرماید و می‌گوید صبی محجور است و برای رفع حجر لازم است که بالغ شود اما این که بلوغ کافی است یا علاوه بر بلوغ، تحقق رشد نیز لازم است یا خیر، ساکت است.

و همچنین طائفه دوم می‌گفت صبی غیر رشد (= غلام مفسد) محجور است برای رفع حجر رشد لازم است اما از این جهت که رشد کافی است یا ضمیمه شدن بلوغ هم لازم است سکوت دارد. پس بین خود این دو طائفه و بین اینها و طائفه چهارم تنافی نیست و ممکن است مجموع الامرین لازم باشد.

به تقریبی دیگر می‌توان گفت: طائفه اول می‌گوید صباوت حجر می‌آورد و برای رفع حجر باید به سن بلوغ برسد تا حجری که از ناحیه صغر آمده رفع شود و این منافات ندارد که به جهت عدم رشد، محجور باشد و همچنین طائفه دوم می‌گوید مفسد بودن (= عدم رشد) حجر می‌آورد و برای رفع حجر لازم است که به حدّ رشد برسد و این منافات ندارد که اگر به جهت دیگری (مانند صباوت) هم محجور بود باید آن جهت نیز مرتفع گردد.

ان قلت: طائفه دوم در مورد بچه غیر رشید گفته حجر او تا زمان «رشد» ادامه دارد، یعنی اگر به حدّ رشد رسید حجری که از ناحیه «بچه غیر رشید» بودن آمده بود مرتفع می‌گردد هر چند هنوز صباوتش باقی باشد.

قلت: در روایت صبی بودن فرض نشده، آنچه که در روایت آمده «غلام مفسد» است و غلام یعنی کم سن و سال، و ملازم با عدم بلوغ نیست و لذا نفس غلام بودن موجب حجر قرار داده نشده بلکه مقید به مفسد بودن شده است. نظیر اینکه گفته شده: ﴿و اذا حللتم فاصطادوا﴾[11] این دلالت بر سببیّت خروجی از احرام بر حلیت صید ندارد تا در نتیجه بگوییم با خروج از احرام، صید مطلقاً حلال می‌شود و لو در حرم باشد یا صید لهوی باشد، این ناظر به این جهات نیست و فقط دالّ بر شرطیت است یعنی خروج از احرام شرط لازم جواز صید است و این منافات ندارد با اینکه جواز صید شرایط دیگری نیز داشته باشد بلکه می‌گوید حرمتی که از ناحیه احرام آمده بود مرتفع می‌گردد.

همین بیان در جاهای دیگر هم می‌آید. مثل ﴿فاذا تطهّرن فأتوهنّ من حیث أمرکم اللّه﴾[12] که خروج از حیض را شرط جواز وطی و نه سبب آن قرار داده است یعنی بعد از خروج از حیض، آن حرمتی که از ناحیه حیض آمده بود، مرتفع می‌گردد، حدوثاً و بقاءً دائر مدار حیض بوده است یا «لا صلوة الاّ بطهور»[13] که دلالت بر شرطیت طهارت دارد نه سببیت آن.

اما نسبت به روایت دسته سوم که راوی سؤال کرده بود: «الیتیمة متی یدفع الیها مالها» و حضرت در جواب می‌فرماید: «اذا علمت انّها لا تفسد و لا تضیّع. قال: فان زوّجت قال: اذا زوّجت فقد انقطع ملک الوصی عینها».

مرحوم آقای خمینی می‌فرماید: مراد از «زوّجت» تزویج فعلی نیست، چون ازدواج هیچ خصوصیتی ندارد. بلکه این تعبیر کنایه از رسیدن به حدّ بلوغ است و اما اینکه کنایه از رشد باشد احتمالش را نمی‌دهیم چون در سؤال و جواب قبلی، امام‌علیه السلام حکم رشد را بیان کرده‌اند و تکرار مطلب سابق معنی ندارد. لذا ایشان مفاد این روایت را اعتبار احدالأمرین دانسته‌اند و آنگاه جمعاً بین الأدلّه اعتبار مجموع الامرین را نتیجه گرفته‌اند.

البته ظاهر فرمایش ایشان اشکال واضحی دارد و باید توجیه شود چون کنایه به معنی ذکر لازم و اراده ملزوم در لازمی صحیح است که غالباً با ملزوم همراه باشد مثلاً در «زیدٌ کثیر الرّماد» کنایه در صورتی است که کثرت رماد به طور غالب همراه با سخاوت باشد و در ما نحن فیه چنین نیست که تزویج دختر غالباً با رسیدن به اول بلوغ باشد. (تا از ذکر «زوّجت» اراده رسیدن به حدّ بلوغ بکنیم) بلکه به ندرت اتفاق می‌افتد که دختر نُه ساله‌ای که تازه به بلوغ رسیده ازدواج کرده باشد.

پس مقصود ایشان باید این باشد که «اذا زوّجت...» به این معنی که ازدواج دخترها معمولاً بدون بلوغ محقّق نمی‌شود چون تزویج قبل از بلوغ نادر است. کانّه حضرت می‌خواهند بفرمایند: کسی که ازدواج کرده به اعتبار اینکه خودش بالغ است، اختیار اموال خودش را دارد.

ولی علی رغم این توجیهی که کردیم به نظر نمی‌رسد استعمال کنایی «اذا زوّجت» در چنین معنایی متعارف باشد. در عرف فعلی ما که متعارف نیست و در لسان روایات هم با چنین استعمالی برخورد نکردیم. که به جای بلوغ تعبیر ازدواج بکار ببرند.

به نظر ما «اذا زوّجت» را می‌توان به همان معنی ظاهرش حمل کرد. یعنی روایت بخواهد بگوید دختری که ازدواج کرده و به خانه شوهر رفته ملک و اختیار داری و ولایت وصی از او منقطع می‌شود یعنی اشخاص دیگر در کار او مداخله نکنند چون بعد از ازدواج، ولایت و سرپرستی او منتقل به شوهر می‌شود و چنین مضمونی فی الجمله در روایات دیگر وجود دارد که مثلاً تعبیر شده زن و لو زن کامل و واجد شرایط باشد، «لا صدقة فی مالها الاّ باذن زوجها».[14]

حال اگر در آنجا حمل بر حکم اخلاقی شود مانعی ندارد در ما نحن فیه بگوییم شارع نخواسته پس از ازدواج دختر، دیگران در امور او دخالت کنند چرا که ممکن است مشکلاتی به همراه داشته باشد، بلکه اختیار او را به شوهر واگذار کرده است.

و بر فرض اینکه مطمئن باشیم این معنی صحیح نیست ظاهراً اشکالی ندارد که «اذا زوّجت» را اماره رشد بگیریم و اینکه مرحوم آقای خمینی‌ فرموده‌اند تکرار لازم می‌آید، تمام نیست چون در جمله قبلی حضرت فرمود: «اذا علمت انّها لا تفسد و لا تضیّع» یعنی وقتی علم به رشد او پیدا کردی اموالش را به او بدهید. لذا برای راوی این سؤال پیش آمده که اگر علم به رشد دختر نداشته باشیم اما دختری است که در سنّ چهارده، پانزده سالگی است که متعارف دخترها ازدواج می‌کنند (طبق معنی مختار آقای خمینی‌) آیا می‌توان اموالش را به او داد؟ حضرت در جواب این سؤال می‌فرماید: بودن دختر در سنّ ازدواجهای متعارف، اماره رشد او است. بنابراین، روایت متضمّن هیچ تکراری نیست.

بنابر آنچه گذشت، روایات دسته اول و دوم فقط دلالت بر شرطیت می‌کنند و جمع بین این دو دسته اقتضا می‌کند که مجموع الامرین یعنی هم بلوغ و هم رشد معتبر باشد، روایت دسته چهارم هم که صریح در اعتبار مجموع الامرین است.

می‌ماند همین روایت دسته سوم که جمعاً بین الروایات هم صدر آن و هم ذیل آن را حمل می‌کنیم بر فرض متعارف که بلوغ و رشد هر دو حاصل است، یعنی آنجایی که می‌گوید: «اذا علمت انّها لا تفسد و لا تضیّع» ناظر است به فرض متعارف چون دختری که به حدّ رشد رسیده معمولاً به بلوغ هم رسیده است و آنجایی هم که می‌گوید: «اذا زوّجت» حمل بر فرض متعارف می‌شود که شخص متزوّج معمولاً هم بالغ و هم رشید است.

اکنون به توضیح روایات باب می‌پردازیم:

«عن ابی جعفرعلیه السلام فی حدیثٍ قال: «انّ الجاریه لیست مثل الغلام. انّ الجاریة اذا تزوّجت و دُخل بها و لها تسع سنین ذهب عنها الیتم و دفع الیها مالها و جاز أمرها فی الشراء و البیع و اقیمت علیها الحدود التامّه و اُخذت لها و بها. قال: و الغلام لا یجوز أمره فی الشراء و البیع و لا یخرج عن الیتم حتی یبلغ خمس عشرة سنة او یحتلم أو یشعر او یُنبت قبل ذلک».[15]

این روایت می‌خواهد بین غلام و جاریه تفصیل بدهد و فقط در مقام بیان اشتراط بلوغ است و نمی‌خواهد بگوید شرط دیگری در کار نیست.

مثل اینکه گفته شود: محرم با غیر محرم تفاوت دارد؛ محرم نباید صید کند مگر زمانی که از احرام خارج شود. معنی این جمله این نیست که جواز صید هیچ شرط دیگری غیر از خروج از احرام ندارد. همچنین اگر گفته شود: کسی که قصد چهار فرسخ کرده نمازش قصر است، این جمله فقط مفید شرطیت است و منافاتی با اعتبار شرایط دیگر ندارد.

در ضمن، تعبیر «و دُخل بها» چون می‌دانیم نفس دخول موضوعیت ندارد، احتمالاً به این معنی است که دختر به حدّی رسیده که شرعاً صلاحیت دخول داشته باشد و شاید هم این تعبیر کنایه از رشد باشد از این باب که منظور از دخول به جاریه، فرستادن او به خانه شوهر باشد چون معلوم است که جاریه را تا زمانی که به درک و رشد کافی نرسد به خانه شوهر نمی‌فرستند.

روایت «اصبغ بن نباته عن امیر المؤمنین‌علیه السلام انّه قضی أن یحجر علی الغلام المفسد حتی یعقل».[16]

این روایت هم عقل معاملاتی یعنی رشد را به عنوان شرط ذکر کرده است نه به عنوان سبب. لذا منافاتی با اعتبار شرط دیگر (= بلوغ) ندارد. در ضمن، غلام مفهوماً انحصار به صبی غیر بالغ ندارد و شامل بالغ هم می‌شود.

روایت صحیحه عیص که مرحوم آقای خمینی آن را دلیل بر اعتبار احد الامرین می‌دانست و ما بحثش را کردیم: «قال: سئلته عن الیتیمه متی یدفع الیها مالها الحدیث».[17]

روایت دالّ بر اعتبار مجموع الأمرین؛ صحیحه «هشام عن ابی عبداللّه‌علیه السلام قال: «انقطاع یتم الیتیم بالاحتلام و هو أشدّه و ان احتلم و لم یؤنس منه رشده و کان سفیهاً او ضعیفاً فلیمسک عنه ولیّه مالُهُ».[18]

ذیل این روایت می‌گوید: کسی که به حدّ بلوغ رسیده است اگر سفیه باشد یا رشد مالی نداشته باشد اموالش به او داده نمی‌شود و محجور است.

روایت ابی بصیر عن ابی عبدالله‌علیه السلام: «قال: سألته عن یتیمٍ قد قرء القرآن و لیس بعقله بأس و له مالٌ علی ید رجلٍ فأراد الذی عنده المال أن یعمل به مضاربةً فأذن له الغلام. فقال: لا یصلح له اَنْ یعمل به حتی یحتلم و یدفع الیه ماله و ان احتلم و لم یکن له عقل لم یدفع الیه شی‌ءٌ ابداً»[19] این روایت هم مجموع الامرین را معتبر دانسته است.

پس از مجموع روایات، اعتبار مجموع الامرین یعنی هم بلوغ و هم رشد استفاده می‌شود و آیه قرآن هم موافق همین مطلب است و الله العالم.

«والسلام»