درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : شرائط مجری عقد نکاح

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته به تناسب بحث، بطلان نکاح صبی، بحث کلی بطلان معامله صبی را مطرح کردیم.

در این جلسه، درباره ادعای اجماع غنیه درباره بطلان معامله صبی سخن می‌گوییم. نخست اشکالی را با توجه به کلمه «کامل العقل» در کلام غنیه بر اصل صغرای ادعای اجماع عنوان نموده، با توجه به قراینی، مراد ازکامل العقل را عاقل بالغ رشید می‌دانیم (نه خصوص عاقل در مقابل مجنون) و نتیجه می‌گیریم که ابن زهره ادعای اجماع بر بطلان بیع صبی نموده ولی این اجماع فاقد ارزش می‌باشد، در ادامه به اشکالات شیخ انصاری در مورد تمسک به حدیث رفع در این بحث (حدیث رفع قلم، مؤاخذه را رفع می‌کند ـ واگر حکم را هم رفع کند، حکم وضعی را رفع نمی‌کند ـ...) و ایرادات مرحوم آقای خویی به ایشان پرداخته، خواهیم گفت که این ایرادات صحیح نیست. اختصاص حدیث رفع قلم به رفع مؤاخذه اشکالی ندارد و لازم نیست رفع قلم مربوط به حکم شرعی باشد و اگر هم ـ مرتبط ـ با حکم شرعی باشد لازم نیست به دلالت مطابقی چنین مطلبی را برساند و نیز کلام شیخ انصاری در اینجا با مبنای اصولی ایشان درباره انتزاعی بودن حکم وضعی تهافتی ندارد.

شیخ انصاری در مکاسب در بحث بطلان بیع صبی مباحث عامی را طرح کرده که از آنها می‌توان در بحث بطلان نکاح صبی نیز بهره جست، لذا ما در اینجا محور بحث را کلمات شیخ انصاری قرار می‌دهیم، ایشان بحث را چنین آغاز می‌کند:

مسأله: المشهور کما عن الدروس و الکفایة بطلان عقد الصبی بل عن الغنیة الاجماع علیه.[1]

در اینجا دو بحث مطرح است:

1- آیا ابن زهره در غینه دعوای اجماع نموده است؟ (بحث صغروی)

2- آیا ادعاهای اجماع غنیه معتبر است؟ (بحث کبروی)

ابن زهره در کتاب البیع غنیه می‌گوید: امّا شروطه فعلی ضربین احدهما شرائط صحة انعقاده و الثانی شرائط لزومه، فالضرب الاوّل: ثبوت الولایة فی المعقود علیه و ان یکون... اشترطنا بثوت الولایه احترازاً من بیع من لیس بمالک للمبیع...[2]

ایشان سپس به تفصیل در مورد خاصیت این شرط سخن گفته و این که چه مواردی این شرط را دارا بوده و چه مواردی این شرط را فاقدند، از جمله می‌گوید: و یخرج علی ذلک ایضاً بیع من لیس بکامل العقل و شراؤه، فانّه لا ینعقد و ان اجازه الولی بدلیل ما قدّمناه من الاجماع و نفی الدلیل الشرعی علی انعقاده، و یحتج علی المخالف بمارووه من قوله‌علیه السلام رفع القلم عن ثلاثة، عن الصبی حتی یبلغ، و عن النائم حتی یستیقظ و عن المجنون حتی یفیق.[3]

مرحوم شهیدی اشکالی در استناد به این کلام کرده‌اند که به ذهن ما نیز رسیده بود محصّل اشکال این است که کامل العقل در مقابل مجنون و مانند آن است نه در مقابل طفل ممیّز.[4]

مرحوم آقای خمینی هم قریب به همین اشکال را مطرح ساخته‌اند[5]

در توضیح این اشکال می‌گوییم: فقهاء کمال عقل را به عنوان شرطی غیر از بلوغ مطرح می‌سازند فقهاء با شرط کمال عقل از مجنون و سکران و طفل غیر ممیز احتراز می‌کنند، ولی برای احتراز از طفل ممیز، از کلمه «بلوغ استفاده می‌کنند،

عبارت «و ان یکون بالغاً کامل العقل» در عبارات فقهاء در ابواب مختلف فراوان بکار رفته است، در عبارت غنیه که در اینجا تنها کمال عقل را شرط کرده، شاید مؤید آن باشد که ایشان بلوغ را شرط نمی‌داند و در بیع صبی ممیز اشکال نمی‌کند.

ان قلت: از تمسّک به حدیث رفع قلم معلوم می‌گردد که با قید «کامل العقل»، هم صبی و هم نائم و هم مجنون از دایره صحت معاملات خارج می‌سازد.

قلت: اولاً: ابن زهره خبر واحد را حجت نمی‌داند و ثانیاً: این روایت را به عنوان احتجاج بر سنی‌ها آورده (یحتج علی المخالف بمارووه)، نقل این حدیث به گونه جدلی و به جهت اشتمال آن بر حکم مجنون می‌باشد و دلیلی بر این نیست که ابن زهره، در صدد استفاده حکم صبی هم از این روایت است.

پاسخ اشکال فوق:

با دقت بیشتر در کلمات فقهاء در می‌یابیم که هر چند فقهاء در بسیاری از موارد از کمال عقل معنایی متباین با معنای بلوغ اراده کرده‌اند، ولی در بسیاری از جاها مراد از کمال العقل معنایی است که بلوغ را هم به همراه دارد.

به عنوان نمونه به نقل چند عبارت از غنیه اکتفاء می‌کنیم:

فمن قتل صیداً له مثل او ذبحه و کان حراً کامل العقل... فعلیه فداءه بمثله من النعم ... و ان کان غیر کامل العقل فکفارته علی ولیه. لانه الّذی ادخله فی الاحرام و لیس بواجب علیه.

اذا کان الشریک غیر کامل العقل فلولیه و الناظر فی امور المسلمین المطالبة له بالشفعة ... و اذا ترک الولی ذلک فللصغیر اذا بلغ و المجنون اذا عقل المطالبة.[6]

من قذف و هو کامل العقل حراً او حرة بزنی او لواط... فهو مخیر بین العفو عنه و بین مطالبته بحق القذف.[7]

الحدّ فی شرب قلیل المسکر و کثیره... اذا کان شاربه کامل العقل... ثمانون جلدة.[8]

فالعمد المحض هو ماوقع من کامل العقل.[9]

در عبارات فقهای دیگر هم گاه به وسیله کمال عقل، از صبیان نیز احتراز شده است مثلاً در الجمل و العقود می‌گوید: کمال العقل شرط فیما عدا المواشی من الاثمان لان من لیس بکامل العقل من الصبیان و المجانین تجب فی مواشیهم الزکاة.[10]

در اقتصاد آمده است: فامّا من لیس بکامل العقل من الاطفال و المجانین فلا یجب فی ما لهم الصامت زکاة.[11]

در معتبر آورده است: یشترط فی وجوبها الکمال و لا تجب زکاة العین علی صبی و لا مجنون باتفاق علمائنا.[12]

در شرائع در کتاب الحج در شرائط نذر حج و مانند آن می‌گوید: شرائطها اثنان الاول کمال العقل فلا ینعقد نذر الصبی و لا المجنون.[13]

در مختصر نافع در شرائط قصاص می‌گوید: الشرط الرابع کمال العقل فلایقاد المجنون و لا الصبی.[14]

حال با توجه به دو اطلاق کمال العقل، مراد از «من لیس بکمال العقل» در عبارت غنیه چیست؟

به نظر می‌رسد که مراد اعم از صبیان و مجانین می‌باشد، زیرا ایشان این مطلب را از فروع اشتراط ولایت در عاقد دانسته است، و چون در غنیه در بحث حجر تصریح به محجور بودن صبی نموده[15] ، بنابراین اگر مراد از کمال العقل معنای عام آن که بلوغ هم در آن معتبر است نباشد، عبارت غنیه ناقص بوده و تمام صورت‌هایی را که با قید «ولایت» خارج می‌گردد شامل نمی‌گردد.

با توجه به این مطلب به نظر می‌رسد که مراد از کامل العقل در عبارت غنیه، بالغ عاقل رشید می‌باشد و صبیان و مجانین و سفهاء داخل در عنوان «من لیس بکامل العقل» می‌باشد که غنیه ادعای اجماع بر بطلان بیع آنها مطرح کرده است.

استدلال به حدیث رفع قلم هم مؤید این معنای عام است.[16]

بنابراین صغرای ادعای اجماع غنیه در مورد بطلان عقد صبی پذیرفته است.

با مراجعه به موارد متعدد در غنیه در می‌یابیم که اجماعات غنیه هیچ ارزشی ندارد و حتی برای فقیه ظن هم نمی‌آورد، چه وی در مواردی که فقهای بزرگی همچون شیخ طوسی و اتباع وی مخالف هستند و مخالفان اساطین مذهب می‌باشند که بی تردید ابن زهره بر مخالف بودن آنها واقف است با این حال ادعای اجماع می‌کند.

توجیه این امر این است که اجماعات وی بر پایه اجماع در خصوص مسأله مورد نظر نیست، بلکه با عنایت به اجماع فقهاء بر قواعد عام و این که قاعده عام نوعی شهادت اجمالی بر تطبیقات آن می‌باشد، در مورد تطبیقات قاعده عام، ادعای اجماع می‌کند.

بنابراین تعبیر شیخ انصاری که «المشهور... بل عن الغنیة الاجماع علیه» که نظیر آن در جواهر بسیار دیده می‌شود که اجماع غنیه را بالاتر از مشهور می‌داند، تعبیر ناتمامی است، اجماع غنیة برای اثبات شهرت هم کفایت نمی‌کند و تنها دلیل بر فتوای خود ابن زهره می‌باشد.

استدلال به حدیث رفع قلم:[17]

شیخ در مکاسب می‌فرماید: در غنیه بر عدم صحت بیع صبی به حدیث رفع قلم استدلال کرده و پیش از وی شیخ طوسی در مبسوط در مسأله اقرار چنین استدلالی را مطرح ساخته و فرموده که: «رفع القلم عنهم یقتضی ألا یکون لکلامهم حکم».[18]

پیش از نقل ادامه کلام شیخ، تذکر این نکته مفید است که استدلال به حدیث رفع قلم اختصاص به باب اقرار مبسوط ندارد، بلکه در جاهای مختلف کتاب خلاف[19] و مبسوط[20] و نیز برخی از کتب فقهای پیشین نظیر این استدلال دیده می‌شود.[21]

شیخ انصاری به حدیث رفع قلم سه اشکال می‌کند:

اشکال اوّل: ظاهر از حدیث قلم مؤاخذه است نه قلم رفع احکام.

اشکال دوم: اگر حکم هم در روایت مرفوع باشد، بنابر مشهور تنها حکم تکلیفی مرفوع است نه اعم از حکم تکلیفی و وضعی.

اشکال سوم: اگر تمام احکام تکلیفی و وضعی هم از صبی مرفوع بدانیم افعال صبی ممکن است موضوع برای حکم بالغین یا خود صبی بعد از بلوغ باشد و حدیث رفع این مطلب را دفع نمی‌کند.

مرحوم آقای خویی به دو اشکال مرحوم شیخ ایراد کرده‌اند.[22]

در مورد اشکال اول می‌فرمایند: عقوبت و مؤاخذه همچون ثواب و پاداش، از امور جعلی نیستند، شأن شارع رفع امور جعلی است، البته رفع مؤاخذه به واسطه رفع حکم صورت می‌گیرد، ولی رفع مؤاخذه بدون واسطه که ظاهر کلام شیخ می‌باشد صحیح نیست.

به اشکال دوم شیخ ایراد گرفته‌اند که طبق مبنای شیخ انصاری که حکم وضعی منتزع از حکم تکلیفی است، اگر حکم تکلیفی رفع شود حکم وضعی هم مرتفع می‌گردد بنابراین تفکیک بین حکم وضعی و حکم تکلیفی صحیح نیست.

در مورد اشکال سوم هم ایرادی مطرح نکرده‌اند.

ایراد ایشان به کلام شیخ ناتمام است، زیرا:

اولاً: چه الزامی دارد که ما همه روایات را مرتبط با احکام بدانیم و آنها را از شؤون شارع بما هو شارع بیانگاریم، این همه احادیث در معارف مختلف همچون تاریخ، جغرافیا، علوم قرآن، عوالم مبدأ و معاد و... وجود دارد که هیچ یک فقهی نیستند، اگر ما بحثمان در فقه است نباید تمام احادیث را فقهی بدانیم.

در روایات می‌خوانیم که برای اطفال حسنات نوشته می‌شود ولی سیئات نوشته نمی‌شود، ویژگیهای کرام الکاتبین و نحوه نگارش اعمال در روایات فراوان ذکر شده است، چه مانعی

دارد که حدیث رفع قلم همچون این گونه روایات ناظر به رفع قلم مؤاخذه و عدم نگارش افعال کودکان باشد.

ثانیاً: اگر ما بگوییم حتماً باید روایت بیانگر حکمی از احکام باشد به چه دلیل باید با مدلول مطابقی حکمی را بیان کنند؟

بدون تردید لازم نیست حکم فقهی به صورت مستقیم بیان شود، از روایاتی که ثواب و عقاب برای افعال ذکر کرده‌اند استحباب و الزام و احکام شرعی استفاده می‌گردد، این روایات در کتب فقهی ذکر می‌شوند و کتب حدیثی همچون وسائل الشیعه که احادیث فقهی را جمع‌آوری می‌کنند. این گونه روایات را که به دلالت التزامیه از ثواب و عقاب در آنها، حکم شرعی استفاده می‌گردد در کتاب خود درج می‌کنند، بنابراین اگر ما مدلول مطابقی حدیث رفع مؤاخذه هم بدانیم، چنانچه از رفع مؤاخذه، نفی حکم تکلیفی بالملازمه استفاده شود، اشکالی پیش نمی‌آید.

البته این اشکال که آیا نفی فعلیت مؤاخذه مستلزم نفی حکم الزامی می‌باشد خود بحث جدایی دارد که باید بدان پرداخت[23] ولی کلام آقای خویی به این بحث ارتباطی ندارد.

مرحوم آقای خویی کلام شیخ انصاری را در این بحث با مبنایی اصولی ایشان در اصول متناقض دانسته‌اند که مایه تعجب است، چه شیخ در رسائل[24] تصریح می‌کند که حکم وضعی صبیان از حکم تکلیفی فعلی مربوط به خود صبیان انتزاع نمی‌شود، بلکه ضمان صبی ـ مثلاً ـ از حکم تعلیقی صبیان یعنی مفاد «اذا بلغ وجب علیه الاداء» انتزاع شده است این قضیه شرطیه که در زمان صغر هم موجود است و پس از بلوغ به فعلیت می‌رسد منشأ انتزاع حکم وضعی همچون ضمان می‌باشد.

با توجه به این امر می‌گوییم: حدیث رفع، حکم تکلیفی فعلی مربوط به صبیان را مرتفع می‌سازد، و رفع چنین حکم تکلیفی ملازمه با رفع حکم تکلیفی به نحو قضیه شرطیه و

بالتبع حکم وضعی ضمان ندارد، بنابراین هیچ گونه تهافتی بین مبنای اصولی شیخ انصاری و کلام ایشان در اینجا وجود ندارد.[25]

برای اثبات بطلان معاملات صبی از جمله به روایاتی استدلال شده که در آن جواز امر یتیم را متوقف بر بلوغ دانسته است یعنی قبل از بلوغ معاملات غیر جایز و باطل است.[26]

شیخ انصاری این استدلال را نادرست می‌داند، چون مراد از جواز امر یتیم، استقلال وی در معاملات است به گونه‌ای که به اذن نیازمند نباشد، بنابراین اگر معامله صبی با اجازه ولی او بوده و یا تنها کار صبی اجراء صیغه معامله باشد، این روایات دلیل بر بطلان آن نیست، آری اگر مراد از جواز امر، اصل نفوذ معامله (به صورت مهمله) بود قهراً نفی این امر قبل از بلوغ دلیل بر مسلوب العباره بودن صبی بوده، به گونه‌ای که اذن ولی هم ثمره‌ای نداشت، ولی مراد از جواز امر یتیم پس از بلوغ، استقلال وی در کارها است، شاهد این امر هم این است که در برخی از این روایات آمده است «الاّ ان یکون سفیهاً»[27] اگر مراد از جواز امر، استقلال در معاملات نباشد این استثناء معنا ندارد، زیرا بی شک سفیه مسلوب العباره نیست و عقد وی با اجازه ولی صحیح می‌باشد، بنابراین، اگر مراد از جواز امر، اصل نفوذ

معامله (و لو به نحو موقوف بر اجازه ولیّ) باشد، این امر در مورد سفیه هم صادق است و نباید سفیه را استثناء می‌کردند.

شیخ انصاری در ادامه به بررسی روایات «عمد الصبی خطأ»[28] و مانند آن پرداخته که در جلسات آینده نقل و بررسی می‌گردد.

«والسلام»