درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : شرائط مجری عقد نکاح

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در این جلسه، ضمن ادامه بحث از آیه ابتلاء یتامی، نخست به بحثی اصولی درباره اتحاد مفاهیم و مواردی که وصف یا غایت، مفهوم فی الجمله هم نداشته، پرداخته، قسمتی از کلام مرحوم امام را درباره آیه فوق توضیح می‌دهیم، در ادامه، کلام مرحوم آقای حکیم را نقل می‌کنیم که از آیه ابتلاء ـ بر خلاف نظر متعارف ـ صحت معاملات اطفال را نتیجه گرفته‌اند و اجمالاً به ناتمامی این استنتاج اشاره می‌کنیم، سپس این سؤال را مطرح می‌کنیم که مرحوم شیخ که در اصول، شهرت را حجت نمی‌داند چرا در فقه به استناد شهرت فتوا می‌دهد، در پاسخ می‌گوییم که شیخ انصاری دلیل انسداد را تمام می‌داند و شهرت را از باب ظن مطلق حجت می‌داند نه از باب ظن خاصّ.

ایشان از چهار معنایی که در آیه ابتلاء یتامی ذکر کرده‌اند، معنای سوم را استظهار کرده‌اند،[1] بنابر نظر ایشان ابتلاء و امتحان یتامی هم قبل از بلوغ و هم بعد از بلوغ لازم است و «حتی» در آیه شریفه مفهوم ندارد، در این جا این اشکال به نظر می‌آید که اگر آیه در مقام مفهوم نباشد ذکر «حتی» غایی لغو است، چنانچه حکم لزوم ابتلاء نسبت به ما بعد قبول هم ثابت است، باید ﴿حتی اذا بلغوا النکاح﴾[2] ذکر نمی‌شد بلکه به جمله ﴿و ابتلوا الیتامی﴾ اکتفاء می‌شد.

برای پاسخ این اشکال، اشاره به بحثی اصولی در باب مفاهیم لازم است.

در ادواتی که برای تعلیق و تخصیص و تقیید حکم ذکر می شود همچون شرط، وصف، غایت، بحث معروفی وجود دارد که آیا این جملات مفهوم دارند یا خیر؟ مراد از این بحث آن است که آیا به نحو قضیه سالبه کلیه مفهوم ثابت می‌باشد، مثلاً اگر گفته شود: «اذا جاء زید وجب اکرامه» آیا مفهوم آن این است که «اذا لم یجی‌ء زید ما وجب اکرامه اصلاً» یعنی در صورت نیامدن زید، اصلاً وجوب اکرامی در کار نیست،[3] یا در جملات غایی: اکرم زیداً حتی یطلع یوم الجمعة، آیا پس از تحقق غایت حکم به طور کلی، به طور کلی ساقط می‌گردد یا خیر؟

طرفداران مفهوم ،نفی حکم را به گونه قضیه سالبه کلیه قائلند. مخالفان مفهوم چنین مفهومی را منکرند، البته معمولاً مخالفان مفهوم این چنینی، به نوع دیگری از مفهوم قائلند و آن مفهوم به شکل قضیه سالبه جزئیه است.

در مثال اوّل اگر آمدن زید و نیامدن زید هیچ گونه تفاوتی نداشته باشد ذکر قید «اذا جاء زید» لغو است، ولی اگر حکم به طور کلی ثابت نباشد و در صورت نیامدن زید به طور کلی هم از بین نرود بلکه تفصیلی در کار باشد مثلاً در صورت خدمت کردن زید یا بیمار شدن وی یا... اکرام وی نیز لازم باشد، این معنا سبب لغویت «اذا» شرطیه نمی‌گردد، هر چند مفهوم را به معنای مصطلح به شکل سالبه کلیه نپذیریم.

همچنین در مثال دوم، ممکن است ما مفهوم اصطلاحی را برای غایت قائل نباشیم ولی برای فرار از لغویت، مفهومی به نحو سالبه جزئیه قائل شده بگوییم، پس از طلوع روز جمعه، فی الجمله لزوم اکرام مرتفع می‌گردد.

مرحوم آقای بروجردی[4] و مرحوم آقای خویی[5] و پیش از این بزرگان، سید مرتضی[6] به این گونه مفهوم قائل بوده و ما نیز با این مبنا موافقیم.

با این حال، گاه، در جمله چنین مفهوم فی الجمله هم ثابت نیست و آن در جایی است که مورد مذکور فرد خفی حکم باشد، اگر گفته شود: «اذا کان الهاشمی فاسقاً یحرم توهینه»، این مثال در مقام بیان این مطلب است که فسق هاشمی سبب نمی‌گردد که حرمت توهین وی از بین برود، در این جا ممکن است حرمت فسق در صورت عدالت وی هم ثابت باشد، و ثبوت حرمت به گونه مطلق برای هاشمی، ضرری به جمله شرطیه فوق نمی‌زند و ذکر «اذا» شرطیه را لغو نمی‌سازد. پس هیچ قسم مفهوم مخالفی برای این جمله نیست، حال آیا جمله فوق مفهوم موافق دارد یا خیر؟ بحث دیگری است.[7]

فرد مخفی بودن هم با توجه به قراینی همچون تناسب حکم و موضوع معلوم می‌گردد.

در جملات غایی هم گاه هیچ گونه مفهوم مخالفی در کار نیست، مثلاً اکرام زید پس از طلوع روز جمعه برای مخاطب معلوم است و ثبوت حکم قبل از آن مشکوک است، ما در این جا می‌گوییم: «اکرم زیداً حتی طلوع یوم الجمعة» ذکر «حتی» با این که جمله فوق اصلاً مفهوم ندارد لغو نیست.

کلام مرحوم آقای خمینی را به دو گونه می‌توان تفسیر کرد که اشکال فوق بر آن وارد نباشد.

جمله فوق مفهوم به نحو سالبه جزئیه دارد و انکار مفهوم در کلام مرحوم آقای خمینی، انکار مفهوم اصطلاحی یعنی سالبه کلیه است با این توضیح که قبل از بلوغ باید تحقیق صورت گیرد، چه ایناس رشد شود، چه نشود، یعنی قبل از بلوغ به مجرد ایناس رشد مال طفل به وی داده نمی‌شود، بلکه باید امتحان تا زمان بلوغ استمرار داشته باشد، ولی بعد از بلوغ به مجرد ایناس رشد مال طفل به او داده می‌شود پس بعد از بلوغ هم امتحان لازم است ولی نه به طور کلّی بلکه به شرطی که ایناس رشد نشده باشد ولی قبل از بلوغ به طور کلی امتحان لازم است.

جمله اصلاً مفهوم حتی به نحو سالبه جزئیه هم ندارد، با این بیان که؛ چون برخی از اهل تسنن گفته‌اند که تحقیق حتماً باید بعد از بلوغ باشد. در نظر عرفی هم این تصور ممکن است به نظر بیاید که ادراکات کودکان ضعیف است و دادن اموال به دست آنها هر چند برای امتحان، مطابق مصلحت نیست، این گونه شبهات و مشابهات آن سبب می‌گردد که ثبوت امتحان قبل از بلوغ محل تردید باشد و ممکن است لزوم امتحان بعد از بلوغ را مسلّم بدانیم، بنابراین در اینجا ذکر ﴿حتی اذا بلغوا النکاح﴾ برای اشاره به این جهت است که همچنانکه امتحان بعد از بلوغ لازم است و شما هم خود این را می‌دانید، این مطلب را نیز بدانید که قبل از بلوغ هم امتحان لازم است.

مانند این جمله: «یجب احترام الاطفال حتی یبلغوا»، چون محل تردید احترام اطفال قبل از رسیدن به مرحله بلوغ بوده، عبارت فوق، قبل از بلوغ را تخصیص به ذکر داده، چون احترام آنها پس از بلوغ مسلم و روشن می‌باشد.

مرحوم آقای حکیم از برخی نقل می‌کنند که به آیه ابتلاء یتامی بر صحت تصرف صبی با اذن ولی استناد جسته‌اند و اعتراضی بدان نکرده‌اند و بعد از ذکر این دلیل (و دلیلهای دیگر)، به جواز تصرف صبی با اذن ولی فتوا می‌دهند، بنابراین ظاهراً این استدلال (و سایر ادله) را پذیرفته‌اند، ایشان می‌گویند: ظاهر از ابتلاء یتامی، ابتلاء آنها به وسیله معامله کردن با اموال می‌باشد تا رشد آنها را بدست آورند، و این که ابتلاء یتامی به وسیله

مقدمات عقد باشد خلاف ظاهر است و مراد از «اموالهم» در ذیل آیه ﴿فان انستم منهم رشداً فادفعوا الیهم اموالهم﴾[8] بقیه اموال ایشان است. بنابراین منافات ندارد که قسمتی از اموال ایشان را به جهت آزمایش رشد بیشتر در اختیار آنها بگذارند.[9]

مرحوم آقای حکیم به همین مقدار که ظاهراً مراد از ابتلاء، ابتلاء به وسیله معامله کردن اطفال با اموال می‌باشد، برای صحت معامله اطفال بسنده کرده‌اند و توضیح بیشتری نداده‌اند، ما در تکمیل این بیان می‌گوییم که اگر معامله‌هایی که اطفال با اموال می‌کنند شرعاً باطل باشد، دیگر افرادی که به مبادی شرع پایبندند حاضر نیستند با اطفال معامله کنند، بنابراین ابتلاء اطفال حاصل نمی‌گردد، و بسیار بعید است بگوییم مراد معامله با غیر متدینین است که پایبند حلال و حرام و صحت و فساد معامله نیستند، بنابراین، معنای آیه تصحیح معامله اطفال است، از طرف دیگر همین که به اولیاء دستور می‌دهد که اموال را در اختیار اطفال قرار دهید تا آنها را امتحان کنید، به معنای اذن اولیاء در معامله کردن اطفال می‌باشد.

بنابراین، از آیه فوق صحت معامله اطفال با اذن اولیاء استفاده می‌شود.

گفتنی است اصل استدلال به آیه بر صحت معاملات صبی، سابقه دیرینه دارد، علامه حلی هم در تحریر[10] به گونه‌ای به این استناد کرده، سالها قبل از وی هم در زمان ائمه‌علیهم السلام ابو حنیفه هم به این آیه استدلال کرده است.[11]

مرحوم آقای خمینی تقریب فوق را پاسخ می‌دهند با این بیان که؛ امتحان متوقف بر اصل معامله است نه بر صحت معامله. وقتی ملاحظه کردند که طفل در تشخیص معامله و این که با چه کسی و به چه قیمتی معامله کند راه درست را می‌پیماید، غرض از معامله که تشخیص رشد است حاصل می‌گردد خواه معامله صحیح باشد یا باطل.[12]

این مقدار از پاسخ ردّ کلام مرحوم آقای حکیم با توضیحاتی که ما بدان افزودیم کافی نیست ولی این توضیحات هم توقف امتحان را بر صحت معامله اثبات نمی‌کند، زیرا هر چند معاملات اختیاری باید به قصد ترتیب اثر باشد و گرنه کسی حاضر به انجام معامله بی اثر نیست، ولی لزومی ندارد که ترتیب اثر بر این معامله با عمل صبی حاصل شده باشد، بلکه ممکن است قبل یا بعد معامله دیگری توسّط اولیاء انجام گیرد و نقل و انتقال مستند به این معامله باشد، و در این میان، معامله صوری هم توسط خود صبی انجام گرفته شده باشد و به وسیله آن رشد و عدم رشد وی تشخیص داده شود، به خصوص اگر معامله اختیاری با خود اولیاء صورت گیرد، بنابراین، اشکال مرحوم آقای خمینی به کلام مرحوم آقای حکیم وارد می‌باشد.

ما عرائض دیگری درباره کلام مرحوم آقای حکیم داریم[13] که در جلسه آینده به آنها می‌پردازیم، همچنین اشکالات دیگری درباره دلالت آیه بر محجوریت صبی و بی اثر بودن الفاظ وی به طور مطلق وجود دارد که در آینده به آنها می‌پردازیم و ظاهراً به دلیل این گونه اشکالات مرحوم شیخ انصاری در این بحث از مکاسب، اصلاً به آیه ابتلاء نپرداخته، بلکه ادله دیگر همچون روایات و اجماع را مطرح ساخته است، بحث تفصیلی در ادله شیخ را پس از این خواهیم آورد، تنها در این جا به توضیحی درباره قسمتی از کلام شیخ‌رحمه الله می‌پردازیم.

اشاره به نکته‌ای در کلام شیخ در مکاسب

مرحوم شیخ انصاری[14] در مورد بطلان معاملات صبی نخست حدیث رفع قلم را مطرح ساخته و استدلال به آن را ناتمام می‌داند، سپس به اجماع محکی که شهرت عظیمه مؤید آن است استناد ورزیده و درباره وجود و عدم وجود اجماع بحث بسیار کرده و در نهایت این اشکال را مطرح کرده که از کلام بسیاری از فقهاء بر می‌آید که اجماع در مسأله تحقّق نیافته ( نعم لقائل ان یقول انّ ما عرفت من المحقق و العلامة و ولده و القاضی و غیرهم

خصوصاً المحقق الثانی... یدل علی عدم تحقّق الاجماع) با این حال می‌افزاید: و کیف کان فالعمل علی المشهور، و یمکن ان یستأنس له ایضاً بما ورد فی الاخبار المستفیضة... .[15]

از این عبارت بر می‌آید که ایشان شهرت را به عنوان دلیل تام می‌داند و اخبار مستفیضه را به عنوان دلیل دیگر مسأله مطرح می‌سازد، حال این اشکال مطرح می‌گردد که شیخ انصاری که در رسائل به گونه مفصّل حجّیت شهرت را ابطال ساخته، چگونه در این جا به شهرت استناد ورزیده است؟

اگر گفته شود که شاید شیخ مطلب رسائل را نخست نگاشته، ولی بعداً از آن عدول کرده و به حجیت شهرت گراییده، یا بر عکس، مطلب مکاسب را نخست تحریر کرده، بعد در هنگام تألیف مکاسب مبنای اصولی وی تغییر کرده، پس اشکالی در بین نیست.

خلاصه تناقض بین دو کلام رسائل و مکاسب در صورتی می‌تواند مطرح باشد که این دو را در یک زمان نگاشته باشد، ولی اگر این دو متن در دو زمان باشد، اشکالی در بین نیست، چون تغییر انظار خصوصاً در مورد شیخ انصاری طبیعی است.

در پاسخ می‌گوییم که شیخ به رسائل و مکاسب اهتمام تام داشته و هر دو را محور بحث و تدریس خود قرار می‌داده و تا آخر در مطالب این دو کتاب دست می‌برده و مطالب آنها را اصلاح می‌کرده است، اگر شیخ از مبنای اولیه خود عدول کرده است، باید به هر حال یکی از دو کتاب رسائل یا مکاسب را که بر طبق این مبنا نگارش یافته تصحیح می‌کرده است، بنابراین اشکال تناقض بین عبارت مکاسب با مبنای اصولی شیخ در رسائل پابرجاست.

در پاسخ اشکال به طور اجمال می‌گوییم که شیخ انصاری شهرت را از باب ظن خاص معتبر نمی‌داند ولی ایشان چون به تمامیت ادله انسداد متمایل است، شهرت را از این باب حجّت می‌داند.

در توضیح این پاسخ می‌گوییم که یکی از مسائل مورد اختلاف شدید و معرکه آراء در زمان شیخ انصاری مسأله انسداد و تمامیت و عدم تمامیت دلیل انسداد بوده است، بسیاری از

علماء مسلّم پنداشته‌اند که شیخ انصاری قائل به انفتاح باب علم است و دلیل انسداد را نا تمام می‌داند، ولی به نظر ما شیخ انصاری به دلیل انسداد معتقد است.

برای اثبات این نکته باید در مطالب شیخ انصاری در باب انسداد دقت بیشتری صورت گیرد، شیخ انصاری در رسائل مقدمات چهارگانه انسداد را ذکر کرده،[16] و به تفصیل و با دقت و موشکافی بسیار مقدمات را بررسی کرده، نحوه استنتاج از این مقدمات را با عمق حیرت‌انگیز طرح کرده‌اند، ولی در مورد مقدمه اوّل ( انسداد باب العلم و الظن الخاص فی معظم المسائل الفقیه) تنها به همین مقدار اکتفاء کرده که پذیرش و عدم پذیرش این مقدمه تنها پس از تأمل تامّ و کوشش بسیار در ملاحظه ادله حجیة اخبار حاصل می‌گردد که آیا این ادله حجیت مقدار کافی از احادیث را ثابت می‌کند یا خیر؟ با این که شیخ تصریح کرده که این مقدمه عمده مقدمات دلیل انسداد است، بلکه ظاهراً همچنانکه برخی تصریح کرده‌اند این مقدمه به تنهایی برای اثبات حجیت ظن مطلق کافی است.[17]

خلاصه شیخ درباره مقدمه نخست اظهار نمی‌کند که آیا بالاخره حجیت مقدار کافی از احادیث ثابت شده است یا خیر؟ ولی با دقت در نظر شیخ در بحث حجیت اخبار آحاد روشن می‌گردد[18] که شیخ مقدمه نخست و بالتبع دلیل انسداد را صحیح می‌داند، چه وی

تنها حجیت خبر اطمینانی را از باب ظن خاص ثابت می‌داند، و خبر اطمینانی در فقه اندک است، چه احادیث با چند واسطه نقل شده‌اند و در احادیث با وسائط متعدّد، معمولاً اطمینان حاصل نمی‌گردد.

چنانچه از مرحوم آقای خویی نقل شده که اگر در جلسه‌ای ده نفر باشند و ما مطلبی را به گوش نفر اول بگوییم و او همین طور به گوش نفر دوم و همین طور وقتی به نفر دهم می‌رسیم مطلب بسیار تغییر می‌کند، از سوی دیگر مسأله بُعد زمان، اغلاط نسخه و... سبب می‌گردد که اطمینان بسیار اندک حاصل شود، لذا باید مطلق ظن را معتبر دانست.

شیخ در فقه نیز از باب ظن مطلق بر طبق شهرت مشی می‌کند نه از باب ظن خاص، زیرا در مسأله‌ای که فقهای بزرگ مخالف هستند نه برای شیخ و نه برای نوع افراد اطمینان حاصل نمی‌شود، لذا برای عمل بر طبق شهرت محملی به جز دلیل انسداد به نظر نمی‌رسد، به نظر ما نیز دلیل انسداد بی وجه نیست، تفصیل کلام در این زمینه را به زمانی دیگر وا می‌نهیم.