درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : حکم عقد نکاح واقع شده بر خلاف احتیاط واجب

خلاصه درس و این جلسه:

در این جلسه پس از بیان نتیجه نهایی مسأله تعلیق در عقود، مسأله دوازدهم عروه را مطرح کرده، ضمن بیان فروض و مبانی مختلف مسأله وجه کلام مرحوم سید؛ را بیان می‌کنیم. انشاء الله تعالی.

خلاصه بحث سابق این شد که مرحوم سید تنها یک مورد را از حکم بطلان تعلیق در عقد نکاح استثناء کرده و آن صورتی است که حصول معلّق علیه حاصل بوده و حصول آن برای همه معلوم باشد.

ولی ما چهار صورت را استثناء کردیم:

صورت اول همین که مرحوم سید فرموده است.

صورت دوم این که معلّق علیه محقق بوده و تحقق آن نزد سایرین معلوم باشد هر چند نزد خود این شخص مجهول باشد.

صورت سوم این که تحقق علیه نزد خود شخص معلوم باشد هر چند نزد سایرین مجهول باشد.

صورت چهارم هم این است که معلق علیه محقق بوده و تحقق آن هر چند نزد همه مجهول است ولی صحّت عقد متوقّف بر آن است.

به عقیده ما تعلیق عقد نکاح در تمام این صور اشکالی ندارد.

مسأله 12 : «اذا اوقعا العقد علی وجهٍ یخالف الاحتیاط اللازم مراعاته فان اراد البقاء فاللازم الاعادة علی الوجه الصحیح و ان اراد الفراق فالاحوط الطلاق و ان کان یمکن التمسک

باصالة عدم التأثیر فی الزوجیّة و ان کان علی وجهٍ یخالف الاحتیاط الاستحبابی فمع ارادة البقاء الأحوط الاستحبابی اعادته علی الوجه المعلوم صحّته و مع ارادة الفراق فاللازم الطلاق.»[1]

بحث در این است که اگر عقدی واقع شده که با دلیل اجتهادی نمی‌توان صحّت آن را اثبات کرد، از حیث اجرای اصل عملی 9 صورت برای آن قابل تصویر است.

از نظر مقدار فحصِ از دلیل اجتهادی با سه صورت مواجه هستیم:

صورت اول،اینکه یقیناً به اندازه کافی فحص کرده‌ایم و دلیل اجتهادی پیدا نکرده‌ایم.

صورت‌دوم،اینکه یقین داریم که فحص ما ناقص بوده است.

صورت سوم هم این است که فحص کرده‌ایم اما شک داریم که آیا فحص به اندازه کافی بوده یا نبوده است؟

از طرف دیگر، در مورد اجرای استصحاب در شبهات حکمیه سه احتمال وجود دارد:

احتمال اول این است که استصحاب در شبهات حکمیه را جاری بدانیم همانطور که خیلی از آقایان قائلند.

احتمال دوم این است که آن را جاری ندانیم همانطور که آقای خویی‌رحمه الله قائلند[2] و ما هم با بیان دیگری همین را اختیار کردیم.

و احتمال سوم نیز این است که هیچیک از دو قول برای شخص ثابت نشود و در این مسأله اصولی به نتیجه نرسیده باشد.

از ضرب این سه احتمال در آن سه صورت، نُه صورت حاصل می‌شود.

دو صورت از این صور نه گانه از موضوع بحث صاحب عروه خارج‌اند:

یک صورت این است که فحص کامل انجام شده باشد و مبنا این باشد که استصحاب در شبهات حکمیه جاری است. در این صورت واضح است که چون بعد از فحص دلیل

اجتهادی بر صحّت عقد پیدا نشده، به استصحاب تمسک می‌کنیم و حکم به بطلان عقد می‌نماییم، یعنی خود شخص نمی‌تواند احکام زوجیت را برای خودش بار کند و می‌تواند با دیگری ازدواج کند و نیازی به احتیاط نیست و بدون اشکال می‌توانند عقد کنند و چون در این صورت باید فتوی به بطلان عقد داده شود بنابراین، از موضوع مسأله که احتیاط واجب است خارج می‌باشد.

صورت دیگر این که فحص کامل کرده باشد و از طرفی استصحاب در شبهات حکمیه را جاری نداند. در این صورت نیز موضوع احتیاط واجب منتفی است چون بعد از عدم جریان استصحاب، نوبت به لزوم احتیاط در اطراف علم اجمالی می‌رسد که از سنخ فتوی است. همانطور که مثلاً در مورد شک بین وجوب ظهر یا جمعه، فتوی به وجوب احتیاط می‌دهند و فتوی به وجوب احتیاط غیر از احتیاط واجب است که موضوع مسأله ما نحن فیه است.

بدین لحاظ، حکم صورت مذکور این است که شخص باید احتیاطاً هم احکام زوجه و هم احکام اجنبیّه را مراعات کند یعنی برای تمتع بردن باید عقد جدید کند (حکم اجنبیّه) و برای ترک وظایف زوجیت (مثلاً ترک نفقه) و نیز برای حلّیت زن برای زوجهای دیگر باید طلاق بدهد (حکم زوجة).

با خارج شدن این دو صورت از محل کلام 7 صورت باقی می‌ماند. اکنون نوبت آن است که تفصیل مرحوم سید را بررسی کنیم.

ایشان می‌فرماید: اگر بر خلاف احتیاط واجب عقدی را اجرا کردند ـ مثلاً اگر اشتراط عربیّت را از باب احتیاط واجب دانستیم و این دو نفر با صیغه غیر عربی عقد کردند ـ چنانچه بخواهند احکام زوجیت را بار کنند و تمتّع ببرند باید بر طبق احتیاط واجب مجدداً عقد بخوانند و چنانچه بخواهند مفارقت کنند، احوط این است که مرد طلاق بدهد هر چند ممکن است گفته شود که می‌توان استصحاب عدم تأثیر عقد را اجرا کرد.

به نظر می‌رسد از7 صورت محل بحث، تفصیل مرحوم سیّد در چهار صورت راه نداشته باشد، یعنی به طور مطلق باید از باب علم اجمالی احتیاط شود چه بخواهد تمتع ببرد و چه بخواهد مفارقت کند. این چهار صورت عبارتند از سه صورتی که در آنها یقیناً فحص کامل

انجام نشده باشد که واضح است با عدم فحص کامل، موضوع استصحاب یقیناً منتفی است چون شرط جریان استصحاب، فحص کامل است (فرقی هم ندارد که در جریان استصحاب در شبهات حکمیّه چه مبنایی را قائل باشیم) و صورت چهارم نیز این که شک دارد آیا فحص کامل کرده یا نه؟ اما استصحاب را در شبهات حکمیه جاری نداند. در این چهار صورت با توجه به عدم جریان استصحاب، مقتضای علم اجمالی فتوی به لزوم احتیاط است و تفصیل بین این‌که خودش بخواهد تمتع ببرد یا دیگران جا ندارد.

فقط سه صورت باقی می‌ماند که تفصیل مرحوم سید در آنها قابل تصحیح خواهد بود:

یک صورت این است که فحص کامل صورت گرفته و دلیل اجتهادی به دست نیامده و از طرفی شک داریم در آن مسأله اصولی که آیا استصحاب در شبهات حکمیه جاری است یا نه؟ یعنی در حقیقت شک داریم که آیا این‌جا مجرای استصحاب است یا نه؟

صورت دوم و سوم نیز این است که شک داریم فحص کامل صورت گرفته یا نه، با این فرض که استصحاب را در شبهات حکمیه جاری بدانیم و یا با این فرض که در این مسأله اصولی شک داشته باشیم و همچنین ندانیم آیا استصحاب در شبهات حکمیه جاری است یا نه؟

این دو صورت هم محتمل است که مجرای استصحاب باشند چون بر فرض کامل بودن فحص و بر فرض جریان استصحاب. در شبهات حکمیه، موضوع استصحاب محقق خواهد بود. اما مفروض این است که در خود این دو فرض یا یکی از آن‌ها شک داریم. لذا نوبت به اصل احتیاط می‌رسد.

اما این‌که تفصیل مرحوم سید چگونه در این سه صورت توجیه می‌شود بیانش این است که اگر شخص بخواهد احکام زوجیت را بار کند به طور قطع احتیاج به تجدید عقد دارد چون این سه صورت به لحاظ مقام ثبوت یا مجرای استصحاب عدم زوجیت‌اند و یا مجرای احتیاط و علی کلا التقدیرین عقد جدید لازم است. اما اگر شخص بخواهد مفارقت کند تا این زن برای دیگران حلیّت پیدا کند مسأله دو احتمالی می‌شود چون ثبوتاً اگر مجرای استصحاب عدم زوجیت باشد استفاده دیگران بلااشکال است و نیازی هم به طلاق نیست و اگر ثبوتاً مجرای احتیاط باشد لازم است طلاق داده شود. به همین دلیل، مرحوم

سید در فرض اول به طور بتّی می‌فرماید: عقد را اعاده کند و در فرض دوم می‌فرماید: احوط این است که طلاق بدهد چون احتمال استصحاب نیز ثبوتاً وجود دارد. (البته این احتیاط در جایی است که زن حاضر نباشد از حقوق خودش رفع ید کند لذا نگاه داشتن زن بدون طلاق و بدون ازدواج مجدّد با او با آیه ﴿فامسکوهنّ بمعروف او سرّحوهن بمعروف﴾[3] منافات خواهد داشت).

گفتیم تفصیل مرحوم سید در سه صورت از هفت صورت محل کلام صحیح است و در چهار صورت دیگر تمام نیست چون در آن چهار صورت مطلقاً باید حکم به احتیاط شود، اما می‌توان توجیهی برای کلام ایشان ذکر کرد که بر طریق این توجیه، عبارت مرحوم سید فقط ناظر به یک صورت از هفت صورت است و با بقیه صور کاری ندارد. آن یک صورت نیز عبارت از این‌که شک داریم فحص کامل صورت گرفته یا نه و ضمناً استصحاب در شبهات حکمیه را هم جاری می‌دانیم.

به نظر می‌رسد مرحوم سید نمی‌خواهد به طور کلی بفرماید هر فقیهی که دریکی از مسائل عقد نکاح احتیاط واجب کند نتیجه‌اش چنین تفصیلی خواهد بود. بلکه فقط ناظر به احتیاطات واجبه خودش در کتاب عروة است یعنی جاهایی که فتوا نداده و الأحواط یا مشکل تعبیر کرده می‌خواهد حکم این‌ها را بیان کند.

بر این اساس باید شش صورت از هفت صورت مذکور را کنار بگذاریم چون از یک طرف می‌دانیم که ایشان فقیه پرکاری بوده و بسیار فحص و تتبّع می‌کرده است. طبعاً آن سه صورتی که فرض کردیم که شخص یقین دارد فحص کامل نکرده محتمل نخواهد بود و احتیاطات مرحوم سید را نمی‌توان از این سه صورت دانست.

از طرف دیگر، از فتاوی ایشان در جاهای مختلف عروه معلوم می‌شود که استصحاب را در شبهات حکمیه جاری می‌دانند. پس آن صورت چهارم نیز که شک داریم در فحص کامل و استصحاب را در شبهات حکمیه جاری نمی‌دانیم، از موضوع بحث عروة خارج می‌شود.

همچنین صورت پنجم که در آن شک داریم در فحص کامل و ضمناً شک داریم در مسأله اصولی که آیا استصحاب در شبهات حکمیه جاری است یا نه، این صورت نیز کنار می‌رود.

صورت ششم هم این بود که یقین داریم به این که فحص کامل انجام شده و شک داریم در مسأله اصولی که با بیان سابق این صورت نیز کنار خواهد رفت.

با کنار رفتن این شش صورت ، یک صورت باقی می‌ماند که عبارت است از شک در فحص کامل و اعتقاد به جریان استصحاب در شبهات حکمیه و وجه تفصیل ایشان نیز مشخص شد.

معنای عبارت ایشان که فرموده: «و ان کان یمکن التمسک...» این نیست که می‌خواهند بر طبق استصحاب عدم تأثیر عقد فتوی بدهند، بلکه صرفاً می‌خواهند احتمال جریان استصحاب را بدهند یعنی در جایی شک داریم فحص کامل انجام شده یا خیر ایشان تردید دارد در جریان استصحاب، لذا اینکه تعبیر کرده‌اند «الاحوط الطلاق» این احتیاط واجب است نه مستحب نظیر خیلی از موارد که مثلاً گفته می‌شود: «یمکن ان یقال... و لکن لا یترک الاحتیاط».

اما منشأ تردید ایشان در جریان استصحاب شاید این است که چون دلیل اشتراط فحص در اجرای اصل را اجماع می‌دانند و قدر متیقن آن جایی است که قطع داریم فحص کامل انجام نشده لذا شامل موارد مشکوک نمی‌شود یا معقد اجماع از چنین مواردی انصراف دارد.

و شاید منشأ تردید این است که قاعده مقتضی و مانع را بر ما نحن فیه تطبیق می‌کنند چون عمومات استصحاب مقتضی صحت استصحاب هستند و مورد عدم فحص به خاطر داشتن مانعی از این قانون استثناء شده است و مانع فقط در فرض قطع به عدم فحص کامل ثابت است و در فرض شک در فحص کامل، مانع محرز نیست، می‌توانیم بر طبق مقتضی حکم به جریان استصحاب کنیم وی یکی از این وجوه احتمال جریان استصحاب را می‌دهند و احتیاط می‌کنند هر چند مطمئن نیستند.

ذیل مسأله هم به عقد مخالف با احتیاط استحبابی می‌پردازد که معنای آن روشن است.

«والسلام»