درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اعتبار تنجیز در عقد نکاح

توضیح مختار مرحوم آقای داماد در بحث واجب معلق و مشروط و دفع اشکال وارد بر آن:[1]

گفتیم که مرحوم آقای محقق داماد در مورد این نزاع که آیا واجبی به عنوان واجب مشروط به این معنا که اصل اراده و وجوب مشروط به حصول شرطی باشد به طوری که تا قبل از تحقق آن شرط، مولا اراده‌ای نسبت به انجام فعل نداشته باشد، تصویر دارد؟ یا اینکه تعلیق و شرط همانطوری که مرحوم شیخ انصاری فرموده‌اند، همیشه مربوط به واجب و متعلّق تکلیف است و خود اراده و تکلیف تعلیق بردار نیست؟ مدعای مرحوم شیخ در انکار واجب مشروط را پذیرفته و آن را با بیانی مخصوص بخود توضیح می‌دادند.

حاصل بیان ایشان این است که؛ وقتی مولایی تکلیفی را که مشروط به شرطی است که در آینده حاصل می‌شود، قبل از تحقق آن شرط به عبدش متوجّه می‌سازد، همانا غرض او از این تقدیم این است که اگر امتثال این تکلیف در زمان خود (= زمان تحقق شرط و معلق علیه)، نیازمند تمهید مقدماتی است که از اینک باید نسبت به آنها اقدام شود، عبد می‌بایست از هم اینک مشغول تهیه آن مقدمات شود و اگر چنانچه به خاطر اهمال در تحصیل مقدمات، آن واجب در زمان خود ترک شود، او معذور نخواهد بود. پس از این نکته در می‌یابیم که اراده و خواست مولا نسبت به تحقق آن واجب از همان ابتدا و قبل از حصول شرط نیز فعلیت دارد نه اینکه اراده و طلب نیز معلّق بر حصول آن شرط است. چرا که اگر اراده و طلب (= وجوب) نیز غیر فعلی و معلق بود. تقدیم تکلیف و خطاب بر زمان حصول شرط خالی از نکته و فایده‌ای بود که ذکر شده و بعبارت دیگر هیچ فایده‌ای در تقدیم خطابِ فاقد اراده و طلب بر زمان حصول شرط وجود نداشت.

در اینجا اشکالی به نظر می‌رسد که اصل آن در کفایه در بحث واجب معلق و مشروط به صورت اشکال و جواب در ضمن کلمات مرحوم آخوند به مفاد آن اشاره نیز شده است.[2]

و آن اشکال این است که: اگر فایده تقدیم خطاب بر زمان تحقق شرط تنها منحصر در این بود که عبد مشغول تهیه مقدمات عمل شود (در جائیکه حصول واجب موقوف به تحقق مقدماتی است) از این نکته می‌توانستیم بفهمیم که پس هم اینک نیز اراده و خواست مولا نسبت به واجب فعلی است. و لیکن ممکن است علت تقدیم، (حداقل در بعضی از موارد) وجود مصالحی باشد که اقتضاء می‌کند مولا هر آنچه را که مربوط به خود او است از جمله قادر ساختن مکلّف به انجام عمل که یکی از مقدماتش همین صدور خطاب از ناحیه مولا است فراهم سازد.

و به بیان روشن‌تر، فایده و علت تقدیم همیشه راجع به مکلّف و اینکه با وجود خطاب مکلّف خود را ملزم به تهیه مقدمات عمل می‌بیند، نیست بلکه ممکن است علت تقدیم راجع به خود مولا باشد و اینکه مصلحت در این است که مولا از همین الآن و قبل از فرا رسیدن زمان واجب، تمامی جهاتی که در تحقق آن واجب مربوط به خود او است که از جمله آنها اقدار مکلّف بر اتیان عمل توسط خطاب و تکلیف بر عمل می‌باشد را انجام دهد. چنانچه در موالی عرفیه گاهی چنین است که مولا در زمان حصول معلّق علیه تمکّن از خطاب و تکلیف ندارد مثل اینکه دچار غفلت یا خواب و امثال آن باشد بر این اساس منافاتی ندارد که فعلاً و قبل از حصول معلق علیه مولا اراده و طلبی نسبت به انجام فعل نداشته باشد و لیکن معذلک به خاطر جهتی که ذکر شد (= اقدار مکلف به واسطه خطاب بر اتیان عمل در زمان مخصوص) خطاب را زودتر بیان نموده باشد.

این اشکال را می‌توان در غالب دیگری و به عنوان یک نقض نیز مطرح کرد، به این بیان که، اگر تقدیم خطاب به خاطر تکلیف به مقدمات آن است، پس باید بر بچه نابالغ که از هم اینک به او خطاب شده است که اذا بلغت وجب علیک الصوم و الصلاة و... لازم باشد

که مقدمات این واجبات را فراهم نماید در حالی که تحصیل مقدمات بر او واجب نیست. بنابراین معلوم می‌شود که علت تقدیم خطاب فقط آنچه مرحوم داماد فرمودند نیست.

پاسخ این اشکال، عبارت از این است که اگر حکمت تقدیم خطاب بر زمان حاجت را مربوط به مولا بدانیم و بگوییم نکته تقدیم همانا قادر ساختن مکلفین از ناحیه خطاب است نه اینکه نکته تقدیم به مسأله لزوم تحصیل مقدمات برگشت نماید در واقع گرفتار یک خلاف فرض شده‌ایم.

توضیح این مطلب نیازمند ذکر مقدمه‌ای است و آن این است که شکّی نیست که قدرت بر امتثال تکلیف یکی از شرائط معتبر در صحت تکلیف است و لیکن قدرت گاهی قدرت عقلی است که معنای آن این است که مکلف اگر از زمان صدور خطاب تا زمان عمل به تکلیف و لو آناًما قادر بر اتیان تکلیف باشد. همین مقدار در صحت تکلیف به او کفایت می‌کند و لازم نیست که حتماً در زمان عمل قدرت بر تکلیف داشته باشد. بر این اساس اگر مکلف می‌داند که اتیان واجب در زمان مخصوص خود نیازمند تحصیل مقدماتی است که از قبل باید انجام پذیرد، می‌بایست آن مقدمات را فراهم نماید و یا اگر قبل از زمان عمل واجد قدرت بر امتثال است باید قدرت خود را حفظ نماید. تمامی اینها بدین خاطر است که قدرت ملحوظ در صحت تکلیف قدرتی محدود و مقیّد به زمان امتثال نیست.

و اما گاهی قدرت مأخوذه در صحت تکلیف قدرتی خاص و مقید به زمان و مکان مخصوصی است که خود شارع و مولا باید آن را بیان نماید، که اصطلاحاً به آن قدرت شرعی می‌گویند، اعتبار قدرت شرعی در تکلیف، نیازمند دلیلی خاص است و تا مادامی که چنین دلیلی نباشد، معتبر همان قدرت عقلی است.

با این مقدمه، در توضیح جواب از اشکال می‌گوییم؛ اگر نکته تقدیم خطاب بر زمان عمل، لزوم تحصیل مقدمات واجب نباشد (همان نکته‌ای که از آن فعلیت اراده بر تکلیف را استنتاج می‌کردیم) معنای آن این است که وقتی مولا خطاب «ان جائک زید فأکرمه» را می‌گوید در واقع معلّق علیه وجوب اکرام را دو چیز قرار داده است یکی آمدن زید و دیگری قدرت بر اکرام زید در ظرف آمدن او. نه زودتر، یعنی قدرت خاصی را در تکلیف خود لحاظ

نموده است. و حال آنکه فرض این است که معلّق علیه تنها مجی‌ء زید است و اعتبار قدرت خاص (قدرت شرعی) نیازمند دلیل است.

بله تنها در صورتی معلّق علیه فقط مجی‌ء زید خواهد بود که نکته تقدیم خطاب این باشد که اگر اکرام نیازمند ترتیب مقدماتی است مکلف می‌بایست از همان زمان خطاب آن مقدمات را تحصیل نماید چه در این صورت قدرت معتبر در صحت تکلیف قدرت عقلی است و آنچه وجوب اکرام بر آن معلق شده است نیز تنها مجی‌ء زید است.

پس حاصل این شد که اگر وجه تقدیم خطاب بر زمان عمل، لزوم تحصیل مقدمات نباشد لازم می‌آید که در تمامی مواردی که واجب معلق بر تحقق امری شده است علاوه بر اعتبار تحقق آن امر، قدرت محدود و خاصی که عبارت است از قدرت در زمان عمل نیز اعتبار شده باشد و این خلاف فرض است و از همین جا جواب از موردی که به عنوان نقض به کلام مرحوم داماد ذکر شده بود نیز داده می‌شود زیرا همانطوری که در جلسه گذشته گفتیم مقتضای حدیث «رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم» و این تسلّم که بچه تا مادامیکه بالغ نشده است تکلیف و عقابی ندارد این است که قدرت معتبر در مورد تکلیف صبی قدرت مخصوص در زمان بلوغ است و لذا نمی‌توان از خطاب «ایها الصبی اذا بلغت وجب علیک الصوم و الصلاة» استفاده نمود که تحصیل مقدمات بر او قبل از بلوغ واجب است. و این منافاتی با مطلبی که مرحوم آقای داماد می‌فرمود ندارد چون قدرت در آن موارد ـ چنانچه مفصلاً توضیح داده شد ـ قدرت عقلی است و مقیّد به زمان خاصی نیست.

از آنجا که قسمتهایی از فرمایش مرحوم سید در این مسأله نیازمند توضیح است بخشهایی از متن این مسأله را توضیح می‌دهیم.

«قوله و یشترط فیه التنجیز کما فی سائر العقود».[3]

بحث از اعتبار تنجیز در سایر عقود چون بحثی است مفصّل و باید نسبت به تک تک عقود جداگانه بحث شود لذا در اینجا ما وارد آن نمی‌شویم. و لیکن اجمال مطلب این است که

اصولاً اعتبار تنجیز در عقود مستند به دلیل لفظی معتنابهی نیست بلکه عمده دلیل ادعای اجماع است که اگر انسان به مصادر اصلی مراجعه نماید، نوعاً چنین اجماعی نیز وجود ندارد.

علاوه بر این که در مورد بعضی از عقود استثنائاتی نیز هست به عنوان نمونه مرحوم آقای گلپایگانی با اینکه عقیده‌شان این است که «وصیّت» جزء عقود است ولی قائل هستند که تعلیق «وصیت» (علاوه بر آن تعلیقی که قوام وصیت به آن است که عبارت از فرض موت موصی است) جایز است.

قوله: «فلو علّقه علی شرط او مجی زمان بطل، نعم لو علّقه علی امر محقق معلوم ـ کأن یقول: (ان کان هذا یوم الجمعه زوجتک فلانة) مع علمه بأنه یوم الجمعة صحّ و امّا مع عدم علمه فمشکل».[4]

در رابطه با این عبارت، چندین سؤال مطرح است که پس از طرح آنها به پاسخ از هر یک می‌پردازیم:

مرحوم سید «ابتدا به طور منجّز و مطلق حکم نموده‌اند که تعلیق نسبت به شرط یا زمان باطل است و فرقی بین صورت علم و عدم علم نگذاشته‌اند» و حال آنکه در ادامه مسأله می‌فرمایند اگر معلق علیه نزد خود شخصی معلوم باشد صحیح است و اگر برای خود عاقد نیز معلوم نباشد صحت عقد مشکل است. سؤال این است که با توجه به ذیل، چه صورتی وجود دارد که ایشان در عبارت «فلو علّقه علی شرط او مجی‌ء زمان بطل» حکم به بطلان عقد نموده‌اند با اینکه مسأله از دو صورت علم و عدم علم عاقد خارج نیست و این را هم که ایشان در یک قسم حکم به صحت و در قسم دیگر اظهار تردید نمودند؟

چرا در عبارت «نعم لو علقه علی امر محقق معلوم ـ الی قوله ـ فمشکل» مقسم علم و عدم علم عاقد را امر محقق معلوم قرار داده‌اند. با اینکه به حسب ظاهر اگر مقسم امر محقق معلوم است، تقسیم او به صورت عدم علم صحیح نیست؟

وجه تعبیر به «مشکل» در صورت عدم علم عاقد چیست؟

برای پاسخگویی به این سؤالات، ابتدا جواب سوال دوم را ذکر می‌کنیم چه با جواب به این سؤال، پاسخ دو سوال دیگر نیز روشن خواهد شد.

جواب سوال دوم این است که: مراد ایشان از امر محقق معلوم که آن را مقسم قرار داده‌اند، معلوم برای نوع مردم و غالب افراد است یعنی اگر عاقد، عقد را معلق بر امری نماید که غالب و نوع مردم از تحقق آن آگاه هستند اگر شخص عاقد نیز از تحقق امر مذکور اطلاع داشته باشد. عقد او صحیح است ولی اگر نوع مردم اطلاع دارند ولی خود عاقد علم ندارد نسبت به صحت عقد اظهار تردید نموده‌اند.

با این توضیح، جواب سؤال اول نیز معلوم می‌شود، فرضی را که ایشان به طور مطلق در مورد آن حکم به بطلان عقد نموده‌اند فرضی است که حصول معلّق علیه برای نوع مردم معلوم نیست و لذا هیچ گونه تنافی با تفصیل بعدی ندارد.

در پاسخ سؤال سوم؛ عدّه‌ای مثل مرحوم سید ابوالحسن اصفهانی و مرحوم بروجردی فرموده‌اند، در صورت اخیر یعنی جایی که حصول معلق علیه برای نوع مردم معلوم است ولی عاقد آن را نمی‌داند، بلا اشکال عقد باطل است و وجهی برای تعبیر به «مشکل» که مرحوم سید فرموده است وجود ندارد.

و لیکن به نظر ما حق با مرحوم سید است و جای این تعبیر و اظهار تردید وجود دارد.

به نظر ما وجه تردید مرحوم سید در این مورد یکی از دو امر ذیل می‌تواند باشد:

1ـ همانطوری که گفتیم عمده دلیل بر اعتبار تنجیز، ادعای اجماع است، وقتی به کلمات فقها مراجعه می‌شود ملاحظه می‌کنیم که در بسیاری از کلمات این تعبیر آمده است «اگر حصول معلّق علیه معلوم باشد عقد صحیح است و اگر مجهول و مشکوک باشد عقد باطل است».

یکی از جهات تردید مرحوم سید در مورد فرضی که حصول معلق علیه نزد نوع مردم معلوم است ولی عاقد علم ندارد این است که مراد مجمعین از علم و جهل خیلی روشن نیست که آیا معلوم و مجهول بودن نزد نوع مردم منظور است تا اینکه فرض محل بحث داخل در قسم معلوم شود و عقد صحیح باشد. یا اینکه مراد معلوم و مجهول در نظر شخص عاقد است تا اینکه محل کلام داخل در قسم مجهول شده و عقد باطل باشد؟

2ـ نکته دیگری که ممکن است منشأ تردید مرحوم سید باشد این است که وقتی می‌گویند تعلیق بر مشکوک الحصول باطل است آیا شامل آن قبیل از شکهایی که می‌تواند با سوال کردن از دیگران برطرف شود و یا با اندک تأمل و فحصی شک برطرف می‌گردد نیز می‌شود و یا اینکه همانطوری که در مورد شک در رکعات نماز گفته‌اند احکام شک شامل شکهایی که با اندکی تروّی و تأمل زائل می‌شوند نیست و در این موارد شامل شخصی که باید تروّی نماید نمی‌شود؟

خلاصه اینکه مروی این جهات مسأله برای مرحوم سید خیلی روشن نبوده و لذا تعبیر به «مشکل» کرده است.

آنچه پس از تحقیق و فحص در کلمات فقهاء و ادله‌ای که برای اعتبار تنجیز در عقود بالخصوص، عقد نکاح ذکر کرده‌اند به دست آوردیم این است که، عمده دلیلی که ذکر شده است اجماع می‌باشد و لکن همانطوری که قبلاً هم گذشت در رابطه با این مسأله، اجماعی وجود ندارد، خصوصاً در مورد نکاح که به طور قطع اجماعی بر بطلان تعلیق وجود ندارد و بسیاری از این دعواهای اجماع بر اساس استنباط و طبق قواعد و کبریات کلی است. و اول کسی که در باب نکاح ادعای اجماع کرده است، یحیی بن سعید در جامع. و همچنین در مورد تحقق اجماع در باب وکالت نیز گفتیم علاوه بر اینکه در آنجا هم اجماع مسلّمی بر

بطلان تعلیق نیست، بر فرض وجود اجماع تعدّی از آن به باب نکاح به خاطر اولویت، تمام نیست با این همه به نظر می‌رسد در دو مورد سیره مسلمین (اعم از شیعه و سنی) بر بطلان تعلیق است یکی اینکه عقد نکاح معلّق بر یک امر استقبالی شود مثل اینکه زن بگوید «یکماه بعد از این تاریخ خود را به ازدواج تو درآوردم» مورد دوم جایی است که معلّق علیه اگر چه امر حالی است و لیکن نه برای خود عاقد معلوم است و نه برای نوع مردم و از اموری که صحت عقد نیز وابسته به آن است نمی‌باشد مثل اینکه بگویند «اگر فلان مقدار پول در بانک داشته باشی با تو ازدواج کردم».

این دو مورد بر اساس سیره مسلمین قطعاً باطل است. باقی می‌ماند چند صورت دیگر که در همه آنها نه اجماعی بر بطلان هست و نه سیره مسلمین و لذا به نظر ما بر طبق قواعد و عمومات اولیّه حکم مسأله صحت عقد است.

آن صور عبارتند از:

1ـ معلّق علیه امر حالی معلوم نزد عاقد و عموم مردم.

2ـ معلّق علیه امر حالی معلوم نزد عموم مردم فقط.

3ـ معلّق علیه از اموری که صحت عقد وابسته به آن است مثل شرط اینکه زن در عدّه نباشد یا شوهر دیگری نداشته باشد. در همه این موارد تردید وجود دارد ولی همان‌طوری که گفتیم مقتضای قواعد صحت عقد است.

«والسلام»