درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اعتبار تنجیز در عقد نکاح

خلاصه درس قبل و این جلسه:

برای اعتبار تنجیز در عقد نکاح به اجماعی بودن اعتبار تنجیز در عقد وکالت استدلال شده بود، در پاسخ این دلیل گفته شد که اعتبار تنجیز در باب وکالت بر خلاف مرتکزات عرفی بوده و تعبدی است لذا قابل تسرّی به باب نکاح نیست در این جلسه به ادامه اثبات این پاسخ می‌پردازیم. ان شاء الله

بحث در اعتبار تنجیز در عقد نکاح بود، برخی گفته بودند: از آنجا که اعتبار تنجیز در عقد وکالت که از عقود اذنیّه است، اجماعی است، به طریق اولی در نکاح که از عقود معاوضی است، نیز تنجیز معتبر است.

اشکالی که به اولویت شده بود، این بود که اگر تعلیق مبطل وکالت هم باشد لکن چون این بطلان امری تعبّدی در خصوص باب وکالت و بر خلاف ارتکاز عرفی است لذا تسرّی آن به سائر عقود محل مناقشه است.

امّا به چه دلیل تعبدی است؟ چون در باب وکالت تعلیق اصل وکالت را باطل و تعلیق موکل فیه را صحیح دانسته‌اند در حالی که لبّاً فرقی بین این دو قسم نیست.

در کلمات فقهاء فرقهایی بین این دو قسم از وکالت ذکر شده است یکی از فرقهائی که بین این دو قسم گفته شده، این است که اگر وکالت فعلی باشد و موکل فیه معلق باشد مانند واجب معلق است پس چنانچه انجام وکالت متوقف بر مقدماتی باشد تهیه آن مقدمات، واجب و تصرف در مال مورد وکالت جایز است ولی اگر اصل وکالت نیز معلق باشد مانند واجب مشروط می‌شود و تهیه مقدمات آن واجب نبوده و تصرف در مال موکل فیه جایز نیست.

به نظر ما این تفاوت بین این دو قسم وکالت، تمام نیست چون تفاوتی که بین واجب معلق و مشروط قائل شده‌اند تمام نمی‌باشد.

آیا هرگاه در لسان دلیل که حکمی الزامی را بیان می‌کند، تقییدی ذکر شود، به اصل وجوب راجع است و یا به خود واجب؟

توضیح صورت مسأله اینکه: آیا اصل وجوب مُنْشَأ معلق است و یا اینکه وجوب مطلق است و مادّه واجبه (متعلَّق وجوب) مقیّد و یا معلّق است.

نظر مرحوم شیخ انصاری‌ رحمه الله:[1]

مرحوم شیخ انصاری‌رحمه الله قائل هستند که تمام قیود لبّاً و در لوح واقع به مادّه یعنی متعلّق وجوب باز می‌گردد ولی آخوند خراسانی‌رحمه الله مدّعیند که گاهی قیدها به وجوب راجع می‌شوند و بعبارةٍ اخری مرحوم شیخ منکر واجب مشروط هستند و در مقابل مرحوم آخوند قائل به امکان و وقوع آن.

محذوری که شیخ را وادار به انکارِ واجب مشروط کرده، محذور عقلی است و آن دو محذور است.

الف) وجوب از هیأت امر فهمیده می‌شود و هیأت از معانی حرفی است و معانی حرفیه جزئی هستند و حقیقت جزئی قابل تعلیل و تقیید نیست.

ب) اصلاً اراده معلّقه و منوطه ما نداریم، و ملاک حکم عقل به لزوم اتیان عمل، اراده مولی است و اراده نیز هیچگاه معلّق نیست بلکه امر اراده دائر بین وجود و عدم است. اگر اراده فعلیت نداشته باشد، پس معدوم است، و اگر اراده باشد وجودش فعلی بوده و معلق نیست. پس هرگونه تقیید و یا تعلیقی به مُراد راجع است.[2]

و نتیجه این فعلیّت اراده، لزوم تحصیل مقدّمات وجودی آن واجب است که از همین حالا که وجوب فعلی است، تحصیل مقدمات نیز واجب می‌شود.

دلیل اول مرحوم شیخ که اخص از مدّعا است. زیرا همیشه وجوب، مفاد هیأت امر نیست بلکه گاهی از موادی مانند کتب، وجب، فرض و مانند آنها استفاده می‌شود و صرف نظر از این جهت، مناقشه‌های دیگری در این دلیل شده که فعلاً در صدد بررسی آنها نیستیم.

نظر مرحوم آخوندرحمه الله:[3]

مرحوم آخوند خراسانی‌رحمه الله[4] کلام شیخ را نمی‌پذیرد و می‌فرماید که اراده ممکن است، فعلاً فعلی نباشد زیرا ممکن است عملی محبوب مولا بوده و نسبت به آن شوق اکید داشته باشد، لکن صلاح نداند که فعلاً طلب کند لذا طلب خود را به نحو معلق انشاء می‌کند فلهذا اراده و وجوب مُنْشأ به خطاب، در آینده فعلی می‌شود، با اینکه اصل خطاب و انشاء وجوب از همین حالا، حاصل است. پس وجوب مشروط امکان دارد.

نظر مرحوم آقای دامادرحمه الله:[5]

مرحوم آقای داماد می‌فرمودند که حق با شیخ است[6] به دلیل همین که خطاب مقدّم بر زمان عمل وارد شده و این کاشف است از اینکه مولا می‌خواهد آن فعل در زمان خودش حتماً انجام بگیرد و فوت نشود چونکه برخی افعال متوقف بر مقدماتی است که باید آنها را جلوتر انجام دهد و یا اینکه احتمال دارد مکلف در آن زمان غافل یا نائم باشد، امّا همینکه جلوتر به او خطاب تکلیفی می‌کند. دلیل بر آن است که علاقه مولا به این عمل، علاوه بر شوق به مرحله‌ای رسیده که این عمل را از عبد طلب می‌کند و می‌خواهد این عمل در ظرف خود فوت نشود.

به بیانی دیگر: وقتی مولا کاری را از عبد می‌خواهد، گاهی قدرت عبد، در خطاب مولا اخذ شده، سعه و ضیق و کیفیت قدرت شرعی بستگی به نحوه جعل دارد (یعنی ممکن است خصوص شخص قادر حین العمل مکلف باشد و ممکن است قدرت آناًما از زمان خطاب تا

زمان عمل برای تکلیف کافی باشد) ولی اگر قدرت در خطاب مولا اخذ نشده بود مثلاً به طور مطلق فرموده بود که «شما فردا از فلان مهمان پذیرایی کنید» اگر پذیرایی، مقدماتی داشته باشد. مکلف باید آنها را قبلاً فراهم کند و اگر نکرد در وقت خودش عاجز از پذیرائی شد عذری در مقابل مولا ندارد و مولا می‌تواند بگوید: این که زودتر از وقت پذیرایی، خطاب کردم برای این بود که مقدمات آن را تهیه کنی، پس در چنین مواردی اراده مولی به ذی المقدمه فعلی است و الزام به ذی المقدمه ارتکازاً الزام به مقدمات هم هست.

نتیجه آن که، هر چند ظاهر ادبی خطاب این است که اصل وجوب معلق و مشروط است، لکن تقدیم خطاب از ظرف عمل کاشف از آن است که در لوح واقع اراده طلبیه مولا نسبت به ذی المقدمه و مقدمه فعلی بوده، و متعلق طلب معلق و مشروط است. پس لبّاً همه واجبات مشروطه به واجبات معلّقه باز می‌گردد.

ان قلت: اوامر مولا نسبت به فعل در آینده، همچون امر ولیّ به فرزندان نابالغ خود است یعنی خداوند هم اگر الآن به بچه خطاب کند که اگر بالغ شدی نماز بخوان و همانطور که بر بچه از الآن لازم نیست که تحفّظ قدرت کند بر نماز در زمان بلوغ ـ کما هو المسلّم ـ بلکه هر وقت بالغ شد و قدرت داشت بر مقدمات صلاة، آن وقت واجب می‌شود و اگر قدرت نداشت تکلیف نیست اگر چه قبل از بلوغ، می‌توانست این مقدّمات مثلاً آب و... را تهیّه کند ولی این لازم نیست. پس معلوم می‌شود که با خطاب به صبی، وجوب فعلی نگردیده و الاّ لازم بود مقدمات اداء فعلی جدا از بلوغ را به عنوان مقدمات واجب تهیّه کند. پس وجوب مشروط به بلوغ شد نه اینکه وجوب فعلی است و واجب مقیّد به بلوغ است کما علیه الشیخ‌رحمه الله و السید الدامادرحمه الله.

قلت: در واجب معلّق، لزوم تحصیل مقدّمات واجب در فرض تحقّق معلَّق علیه در ظرفش می‌باشد فلهذا اگر بداند که معلّق علیه حاصل نمی‌شود، اصلاً لزوم تحصیل مقدمات نیز نمی‌باشد. مثلاً در مثال ان جاء زید فاکرمه، بنا بر نظر شیخ، مجی‌ء که معلّق علیه اکرام است اگر حاصل نشود، مقدمات نیز لزوم تحصیل ندارد. و در مثال معلّق علیه صلاة برای صبی علی ما یستفاد من الادلّة[7] دو چیز است یکی وصول زمان بلوغ، دوّم وجود قدرت بر

صلاة در آن زمان، فلهذا قبل از وصول زمان بلوغ و تحقق قدرت در آن زمان، هیچگونه تکلیفی نسبت به مقدمات نیست، چرا که قدرت مأخوذ در متعلّق، قدرت شرعی است و به نحوه‌ای خاصّ اخذ شده و آن حصول و ثبوت قدرت در زمان بلوغ است به خلاف قدرت عقلی در سایر تکالیف که اگر آناًما از زمان خطاب تا ظرف عمل قدرت داشت صادق می‌باشد.

فلهذا اگر کسی قبل از زمان واجب، قدرت بر انجام فعل را در زمان خودش، از همین حالا حاصل کند لازم است که بر آن تحفّظ نماید در صورتی که علم داشته باشد به حصول معلّق علیه یعنی رسیدن زمان واجب مثلاً و یا مجی‌ء زید در مثال ان جاءک زیدٌ فاکرمه.

پس در واجب معلّق اگر علم به حصول معلّق علیه داشته باشیم چه رسیدن زمان خاصّی باشد و یا چیز دیگری مثل مجی‌ء زید، لازم است که قبلاً مقدمات واجب را که اگر تهیه نکنیم، واجب فوت می‌شود، تهیه نماییم الاّ در واجباتی که مقید به قدرت شرعی و خاص می‌باشد مثل تکالیف صبی که واجب مقید به زمان بلوغ و قدرت در آن زمان می‌باشد. فلهذا در این مثال تحفّظ در قدرت قبل از بلوغ لازم نیست.

پس فرمایش شیخ و آقای دامادرحمه الله نقض نشد یعنی حق این است که واجباتِ مقیّده و معلّقه، به نحو واجب معلّق است نه مشروط (حال چه ظاهر اثباتی خطاب مشروط باشد مثل ان جاء زیدٌ فاکرمه و چه ظهوری در مشروط نداشته باشد) فلهذا مقدمات حصول واجب، در صورتی که قبل از زمان واجب اگر انجام نگیرد، منجرّ به فوت واجب می‌شود، لزوم تحصیلی دارد قبل از زمان واجب (و اینها را مقدمات مفوّته می‌گویند) و این در جایی است که قدرت انجام فعل که قید واجب است قدرت عقلی باشد و امّا اگر قدرتِ مأخوذه در واجب، قدرت شرعی باشد. پس مقدمات، لزوم تحصیل ـ قبل از زمان واجب ـ ندارد.[8]

بر گردیم به بحث اصلی خودمان.

در پاسخ این استدلال که «چون تعلیق در وکالت اجماعاً باطل است پس تعلیق در نکاح هم باطل است» گفتیم: اولاً: بطلان وکالت تعلیقی اجماعی نیست و ثانیاً: اگر اجمالاً

اجماعی هم باشد در صورتی است که اصل وکالت معلق باشد نه متعلق وکالت، در حالی که از نظر ارتکاز عقلاء و عرف، هیچ فرقی بین این دو نحو از وکالت نیست در نتیجه این تفصیل در باب وکالت تعبدی محض است پس قابل تعمیم به ابواب دیگر ـ مثلاً نکاح ـ نیست.

در پاسخ این بیان گفته شده که «اگر اصل وکالت معلق باشد مانند واجب مشروط است و اگر موکل فیه معلق باشد مانند واجب معلق و در نتیجه از نظر احکام شرعی ـ جواز تصرف در مال موکل فیه ـ بین این دو قسم تفاوت هست.»

از بیان گذشته روشن شد که فرقی بین این دو صورت وکالت از نظر عرفی نیست و در هر دو صورت توکیل و اذن در تصرف در مال موکل فیه فعلی است و چون اذن در شئ ای، اذن در مقدمات آن است. پس اگر انجام وکالت، متوقف بر تصرفاتی مقدماتی در مال موکل فیه باشد در هر دو صورت جایز است و از این جهت هم فرقی بین تعلیق در اصل وکالت و تعلیق در موکل فیه نیست.

نتیجه آن که این دلیل برای بطلان تعلیق در عقد نکاح تمام نمی‌باشد.

تذکری در کلام شهید ثانی‌رحمه الله:

شهید ثانی در کتاب الوکالة مسالک مسأله «شرط ضمن عقد وکالت» را بیان کرده و می‌فرمایند: این مسأله هر چند مانند مسأله «تعلیق» است لکن شارع مقدس تعبداً تعلیق در وکالت را باطل دانسته و شرط ضمن عقد را صحیح، هر چند شرط ضمن عقد همان فائده تعلیق را برساند و وکالت از عقودی است که قابل مشروط شدن است.

«لو نجزّ الوکالة و شرط تأخیر التصرف جاز کأن یقول و کلّتک فی کذا و لا تتصرف الاّ بعد شهر مثلاً فانه یجوز بلا خلافٍ نقله فی التذکرة و الوجه ان منعه من التصرف فی الوقت المعین شرط زائد علی اصل الوکالة المنجّزة و هی قابلة للشروط السائغة و هذا و ان کان فی معنی التعلیق الاّ ان العقود لما کانت متلقات من الشارع نیطت بهده الضوابط و بطلت ما خرج عنها و إن افاد فائدتها».[9]

این قیاس شهید ثانی‌رحمه الله صحیح نیست. مسأله‌ای که مسلّماً جایز است، شرط جایز ضمن العقد است و شروط ضمن العقد التزامی در ضمن التزام عقدی هستند، به نحو تعدّد مطلوب، و یک مطلوب وکیل بود شخص است و مطلوب دیگر این است که عمل مورد و کالت را به شکل خاص یا در زمان و مکان خاص انجام بدهد. و مسأله «تعلیق» به نحو وحدت مطلوب است. اگر وکالت معلق به شرطی باشد که هنوز حاصل نشده است، هنوز هیچ مقداری از اراده موکّل حاصل نشده است. نتیجه آن که: مسأله تعلیق با مسأله شرط ضمن عقد تفاوت مفهومی دارد نه این که حقیقتاً یک نوع بوده و احکام شرعی آنها تعبداً متفاوت باشد.

«والسلام»