درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اعتبار تنجیز در عقد نکاح

بحث در اعتبار تنجیز در عقد نکاح بود، شیخ انصاری‌رحمه الله برای اعتبار تنجیز به دو بیان، ادعای اجماع می‌کنند: 1ـ اعتبار تنجیز در باب وکالت اجماعی است، پس به طریق اولی در نکاح نیز معتبر است 2ـ اعتبار تنجیز در نکاح اجماعی است. در این جلسه ضمن بررسی این اجماع به این بحث می‌رسیم که در باب وکالت گفته‌اند: اگر اصل وکالت معلق باشد، بالاجماع باطل است و اگر موکل فیه معلق باشد چنین اجماعی در کار نیست، برخی از فقهاء می‌گویند فرقی معنوی بین این دو قسم نیست و تفاوت این دو قسم در صحت و بطلان تعبّدی است، در مقابل مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند احکام این دو قسم وکالت متفاوت است. در ادامه این جلسه به بررسی تفاوتهای این دو نحو وکالت می‌پردازیم. ان شاء الله تعالی.

بحث در رابطه با اشتراط «تنجیز» در عقد نکاح بود. مرحوم شیخ انصاری در کتاب مکاسب در بحث اشتراط «تنجیز» در «بیع» به دو دلیل برای اعتبار «تنجیز» و بطلان «تعلیق» ذکر کرده[1] و هر دو دلیل را نیز قبول نموده است و از آنجا که آن دو دلیل اختصاصی به باب بیع ندارد و در محل بحث ما که باب نکاح است نیز می‌تواند مطرح شود لذا ما نیز آن دو دلیل را در ما نحن فیه ذکر می‌نماییم.

دلیل اوّل: فقهاء اجماع دارند که تعلیق در وکالت مبطل است و تنجیز شرط است. و وقتی که چنین فتوایی از علماء در باب وکالت که از عقود جایزه و اذنیه است وجود دارد پس به طریق اولی در مورد عقود لازمه و معاوضیه مثل بیع و مانند آن، «تنجیز» شرط است.

دلیل دوم: عبارت از ادّعای اجماعی است که در مورد خصوص باب بیع و باب نکاح بر اشتراط تنجیز و بطلان تعلیق، در کلمات بسیاری از بزرگان و فقهاء مطرح شده است.

در مورد این که آیا در باب «وکالت» اشتراط تنجیز اجماعی است یا نه؟ به نظر ما، پس از فحصی که در کتب و کلمات فقهاء داشته‌ایم چنین اجماعی وجود ندارد. اگر چه در کلمات برخی از متأخرین و فقهای پس از مرحوم علامه، عدّه‌ای از فقها دعوای اجماع نموده‌اند. مثلاً فخر المحققین در شرح ارشاد (و یا به تعبیر بسیاری، حاشیة الارشاد که خطی است و من با واسطه نقل می‌کنم) می‌فرماید: «انّ تعلیق الوکالة علی الشرط، لا یصّح عند الامامیة».[2]

فقیه بزرگی مثل مرحوم محقق کرکی در جامع المقاصد[3] نیز، تعبیرش این است که «عند جمیع فقهائنا» تعلیق در وکالت باطل است و همچون مرحوم علامه در «تذکرة»[4] و مرحوم شهید ثانی در «مسالک»[5] می‌گویند «عند علمائنا» در وکالت تنجیز شرط است. ولی همان طوری که گفتیم آنچه پس از فحص به دست می‌آید این است که چنین اجماعی در مسأله وکالت وجود ندارد. ما قبل از مرحوم محقق حلّی (م 676) تنها به دو کتاب برخوردیم که آنها این مسأله را عنوان نموده‌اند ولی هیچکدام دعوای اتفاق بر بطلان تعلیق یا اشتراط تنجیز ننموده‌اند، یکی «مبسوط»[6] شیخ طوسی (م 460) و دیگری [سرائر] مرحوم ابن ادریس (م 598) است، مرحوم ابن ادریس با این که در بسیاری از موارد به طور قاطع مطالب را تعبیر می‌کند ولی در این مسأله ادعای اتفاق یا اجماع ننموده است[7] . حتی ظاهر کلام مرحوم شیخ طوسی در مبسوط نیز این است که در مسأله اجماعی نیست چون مرحوم شیخ در مقام استدلال برای این که تعلیق در وکالت باطل است می‌فرمایند که

دلیلی بر جواز تعلیق در وکالت وجود ندارد و کأنّ ما طبق اصل قائل به بطلان تعلیق می‌شویم. از این نحوه استدلال ما می‌فهمیم که بطلان تعلیق به نظر ایشان اجماعی نیست چرا که اگر بطلان تعلیق اجماعی بود، مرحوم شیخ نمی‌بایست در مقام استدلال می‌فرمود که ما دلیلی بر جواز تعلیق نداریم، بلکه باید می‌فرمود ما دلیل بر بطلان آن داریم و بالجمله از این که مرحوم شیخ در مقام استدلال تعبیر به عدم وجود دلیل بر جواز تعلیق می‌نمایند معلوم می‌شود که بطلان تعلیق در وکالت اجماعی نیست و الاّ خود اجماع دلیل بر عدم جواز است. بنابراین در بین قدما که قطعاً اجماعی وجود ندارد.

در بین متأخرین نیز فقهایی چون مرحوم فیض کاشانی در «مفاتیح»[8] تعبیرش این است که «علی المشهور» در باب وکالت تعلیق باطل است، از این تعبیر پیدا است که فیض‌رحمه الله در این مسأله تأمل دارد. مرحوم محقق اردبیلی[9] و محقق سبزواری تمایل به عدم اشتراط تنجیز پیدا نموده‌اند، سبزواری در کفایة می‌گوید: «منع تعلیق به دلیل واضحی مستند نیست، و نقل شده که مذهب اصحاب بر بطلان است»[10] ، صاحب حدائق نیز می‌فرماید «بعید نیست که تنجیز شرط نباشد»[11] خلاصه این که در میان متأخرین نیز بطلان تعلیق اجماعی نیست و در آن، قول مخالف وجود دارد.

اما در مورد ادعای اجماعی که امثال مرحوم فخر المحققین و... نموده‌اند. این مطلب را ما مکرراً برخورد کرده‌ایم که در یک مسأله کسی ادعای اجماع می‌کند و بعد بقیه افراد بر اساس حسن ظنی که به او دارند بدون این که خود تحصیل اجماع نموده باشند، آنها نیز دعوای اجماع می‌کنند. در بسیاری از موارد دعوای اجماعها برگشت به محقق کرکی می‌شود و ایشان نیز خیلی تابع فخر المحققین است و فخر نیز تابع پدرش مرحوم علامه است. اینها در برخی از مسائلی که قبلاً در کلمات اصحاب اصلاً معنون نبوده است ادعای اجماع کرده‌اند، و سرّ آن نیز همان طوری که بارها گفته‌ایم این است که گاهی اتفاق اصحاب و فقها بر یک دسته از قواعد کلّی و کبریات باعث شده است که افرادی خود این کبریات را

در مواردی تطبیق نمایند و از آن نتیجه بگیرند که فلان فرع فقهی مثلاً نیز اجماعی و مورد اتفاق است با اینکه اجماع و اتفاق در مورد کبری است. به عنوان مثال مرحوم ابن زهره در غنیه در مسائلی که خود تصریح نموده است که مخالفی در آن وجود دارد، دعوای اتفاق و اجماع نموده است و فرموده مخالفت این افراد مضرّ نیست و جهتش این است که اعتقاد و شهادت آن افراد به کبریات و قواعد عامّه خود، شهادت اجمالی آنها به نتایج و فروعات آن کبریات می‌دانسته‌اند و لو اینکه خودشان تفصیلاً و روی اشتباه بر خلاف آن را شهادت داده باشند. و یا مرحوم شیخ طوسی در جائی از کتاب خلاف می‌فرمایند: در این مسأله روایات متعددی وجود دارد و معارضی نیز برای آنها نیست. «فدلّ علی اجماعهم علی ذلک»[12] این ادعای اجماع به خاطر این است که از نظر کبری این مسأله بین علما مسلّم است که هر کجا در مسأله، اخبار بدون معارض وجود داشت، حکم مسأله همان مفاد روایات است.

خلاصه مطلب این که

اولاً: به نظر ما در مسأله تعلیق در «وکالت» که به طریق اولی از آن خواسه‌اند برای بطلان تعلیق در عقود معاوضی استفاده نمایند. اجماعی وجود ندارد، بلکه عمومات و بنای عقلاء و امثال آن، اقتضاء می‌کند که در باب وکالت تعلیق جایز باشد.

ثانیاً: بر فرض این که بپذیریم در باب وکالت چنین اجماعی هست و لکن نمی‌توان در مورد سایر عقود معاوضی نیز به حکم اولویت قائل شویم که تعلیق باطل است. زیرا در باب وکالت قرینه‌ای وجود دارد که حکم به بطلان تعلیق، تنها مخصوص به باب وکالت است و نمی‌توان از باب وکالت به سایر ابواب تعدّی نمود. و آن قرینه عبارت از این است که علماء در دو صورتی از وکالت که از نظر عرف هیچ تفاوتی با یکدیگر ندارند، فقط در یک قسم آن حکم به بطلان نموده‌اند و این خود قرینه بر این است که حکم به بطلان حکمی است تعبدی و بر خلاف قواعد عامه، آن هم مخصوص یک صورت از اقسام وکالت، لذا نمی‌توان به ابواب دیگر تعدی نمود اما توضیح مطلب اینکه:

در باب وکالت مطلبی را آقایان مسلّم می‌دانند و آن عبارت از این است که شخصی که دیگری را برای انجام کاری در زمان آینده وکیل می‌کند مثلاً او را وکیل می‌کند که ماه آینده خانه او را بفروشد، اگر الآن و در همین زمان او را وکیل نماید برای فروش خانه‌اش در ماه بعد، به این معنا که علاوه بر انشاء وکالت که فعلی است خود منشأ وکالت وکیل نیز فعلی باشد ولی موکل فیه و متعلق وکالت ماه آینده باشد در این صورت وکالت او صحیح است و اما ا گر معنای این جمله که می‌گوید «تو وکیل هستی که ماه آینده خانه مرا بفروشی» این باشد که ظرف منشاء (= وکالت) نیز در همان ماه آینده باشد و فقط انشاء وکالت فعلی باشد، در این فرض گفته‌اند که وکالت او باطل است بالاجماع. حال بحث این است که اساساً چه فرقی بین این دو نحوه از وکالت وجود دارد و چه ثمراتی بر این دو نحوه مترتب است. بعضی مانند مرحوم شهید ثانی در «مسالک»[13] و به تبع او صاحب حدائق فرموده‌اند[14] که در حقیقت از نظر معنا و محتوا بین دو طریقه فوق تفاوتی نیست و معنای اینکه شخص می‌گوید «تو وکیل هستی که در ماه آینده خانه مرا بفروشی» این است که تا قبل از ماه آینده مالک راضی به فروختن خانه‌اش نیست. حال چه بگوییم که معنای جمله فوق این است که تو فعلاً وکیل هستی که ماه آینده خانه را بفروشی که در این صورت منشأ که همان وکالت است فعلی می‌باشد ولی ظرف اعمال وکالت و به عبارت دیگر ظرف موکل فیه استقبالی است. و یا این که معنای جمله فوق این باشد که ظرف تحقق وکالت نیز همانند موکل فیه همان ماه آینده است. در هر صورت معنا یکی است. و لکن از آنجا که دو امری که از لحاظ معنا و مفهوم با یکدیگر تفاوتی ندارند، چه بسا ممکن است که از نظر قوانین شرعی و امور مترتب بر آنها از جمله صحت و فساد بین آنها تفاوت گذاشته می‌شود، در ما نحن فیه نیز با این که تفاوتی بین دو نحوه وکالت نیست ولی شرع بر اساس قانون خودش میان آنها تفاوت گذاشته است. به عنوان مثال شما ملاحظه می‌کنید که در باب عقد بیع گفته‌اند غرر موجب بطلان بیع است یعنی اگر در معامله‌ای مقدار یکی از ثمن یا مثمن مجهول باشد آن معامله غرری و باطل است ولی اگر این معاوضه را در

قالب صلح انجام بدهند یعنی این که دو نفر با یکدیگر توافق نمایند و مبادله را انجام دهند، گفته‌اند که غرر اشکالی ندارد و مبطل صلح نیست. با این که روح و حقیقت بیع و صلح در این موارد با یکدیگر تفاوتی ندارد، و معنای هر دوی آنها عبارت است از تبدیل به عوض (مبادله مالی به مال دیگری با رضایت) منتهی عقد صلح به حمل اوّلی صلح و سازش است ولی عقد بیع به حمل شایع سازش و صلح است و گرنه دیگر تفاوتی با هم ندارند، و لیکن معذلک شارع مقدس میان آنها از جهت وجود غرر تفاوت قائل شده است. «انما یحرّم و یحلّل الکلام»[15] معنایش این است که گاهی یک لفظ خاص موجب حلیت یک نحو قراردادی می‌شود و لفظ دیگر چنین اثری ندارد. مثلاً در باب نکاح آنهایی که عربیت در صیغه را معتبر می‌دانند ـ چنانچه مشهور خیلی قوی به آن قائل هستند ـ می‌گویند اگر کسی با لفظ عربی نکاح را انشاء نماید زوجیت محقق می‌شود ولی اگر بخواهد با لفظ غیر عربی همان مفاد را انشاء نماید زوجیت اعتبار نمی‌گردد. حاصل این که در مسأله وکالت نیز عدّه‌ای مانند شهید ثانی گفته‌اند که هر چند بین این دو نحوه وکالت از حیث معنا و مفهوم تفاوتی نیست و لیکن اجماع داریم که آن نحوه از وکالت که زمان آینده، هم ظرف تحقق وکالت و هم ظرف موکّل فیه باشد باطل است. پس شارع مقدس آن را صحیح ندانسته است. و حق هم با همین افراد است. ولی اگر فقط موکل فیه استقبالی باشد اجماعی بر بطلان وکالت نداریم. طبق عمومات حکم به صحت می‌کنیم هر چند از نظر معنا بین این دو نحوه تفاوتی نیست. پس اگر در یک قسم آن تعبداً حکم به بطلان نمودیم معلوم می‌شود که عنایت خاصی در این قسم از وکالت موجب شده که حکم به بطلان تعلیق نماییم و لذا نمی‌توان به سایر ابواب تعدّی نمود.

صاحب جواهررحمه الله این بیان را نپسندیده‌اند و گفته‌اند[16] که اختلاف این دو نحو وکالت (تعلیق وکالت و تعلیق موکل فیه) لفظی نیست بلکه هم از نظر معنی و هم از نظر احکام

مترتبه با یکدیگر متفاوتند و لذا قانون شرع تعلیق وکالت را باطل و تعلیق موکل فیه را صحیح دانسته است و ایشان می‌فرمایند یکی از مواردی که تفاوت این دو نحو وکالت ظاهر می‌شود صورتی است که وکیل ادعا کند که مال مورد وکالت قبل از رسیدن زمان موکل فیه تلف شده است. در صورتی که تحقق وکالت فعلی باشد و تعلیق تنها در موکل فیه باشد، حرف او مسموع است و چون ید او ید امانی است طبعاً ضامن هم نیست و اما اگر ظرف تحقق وکالت نیز همان زمان موکّل فیه باشد در این صورت ادعای وکیل در مورد تلف مال مسموع نیست و باید تلف مال را اثبات کند، مرحوم صاحب جواهر پس از ذکر این ثمره برای فرق بیان دو نحوه وکالت به ثمرات دیگری نیز تحت عنوان «و غیرها» اشاره نموده‌اند که یکی از آن‌ها می‌تواند مسأله ضمان مال تلف شده باشد که طبق بیانی که ایشان داشتند در موردی که یقیناً مال به طور غیر عمد تلف شده است. در صورت اوّل از وکالت، چون هنگام تلف مال، ید وکیل ید امانی بوده است لذا او ضامن نیست ولی در صورت دوم که تعلیق در خود وکالت است، مال نزد ید غیر امینه تلف شده است و بنابراین وکیل ضامن است.

و لیکن به نظر ما این تفاوتی که مرحوم صاحب جواهر بین دو نحوه وکالت گذاشته‌اند، تمام نیست و مسأله فعلیت وکالت ربطی به قبول دعوای تلف یا ضامن نبودن وکیل ندارد بلکه معیار در قبول دعوای تلف و عدم ضمان در صورت ضمان این است که موکّل مال خود را در اختیار وکیل قرار داده باشد و لو این که فعلاً او را وکیل نکرده باشد و به بیان دیگر حتی در فرضی که تحقق وکالت فعلی است و تعلیق تنها نسبت به موکّل فیه است نیز اگر موکِّل مال خود را در اختیار وکیل قرار ندهد و وکیل بدون اجازه او مال را بر دارد و اتفاقاً مال در نزد او تلف شود، ید وکیل غیر امینه است و او ضامن می‌باشد. مثلاً اگر موکِّل بگوید «تو الآن وکیل من هستی که در ماه آینده این کتاب را بفروشی ولی در عین حال کتاب را در اختیار وکیل قرار ندهد و وکیل بدون اجازه او کتاب را برداشته و نزد او تلف شود، در این صورت و لو تحقق وکالت فعلی است ولی معذلک ید وکیل غیر امینه است و در فرضی که وکالت استقبالی هم باشد اگر موکّل خودش مال را در اختیار شخصی که بعداً

وکیل خواهد شد بگذارد ید او ید امانی خواهد بود لذا اگر ادعای تلف کند مسموع است و در صورت تلف ضامن هم نیست. بنابراین، این ثمره صحیح نیست.

ثمره دیگری که در مقام فرق بین دو نحوه از وکالت ممکن است ذکر شود، این است که بگوییم در صورتی که تحقق وکالت فعلی باشد اگر موکِّل از وکالت دادن خود منصرف شود و بخواهد وکیل را عزل نماید، می‌تواند بدون هیچ محذوری وکیل را عزل نماید و اما در صورتی که خود وکالت نیز غیر فعلی و معلّق است. عزل وکیل صحیح نیست چون از قبیل اسقاط ما لم یجب خواهد شد که تنها در موارد خاصی مثل ضامن جریره و یا رفع مسؤولیت نمودن طبیب از عواقب طبابتش و مانند آن بالاجماع صحیح دانسته شده است.

ولی حق این است که این ثمره هم، ثمره درستی نیست و نمی‌تواند موجب تفاوت بین دو قسم وکالت شود: زیرا یکی از شرائط باب وکالت این است که شخصی که دیگری را برای انجام عملی وکیل می‌نماید و لو این که ظرف تحقق وکالت او متأخر هم باشد. نباید از انشاء وکالتش منصرف شود. نظیر باب وصیّت که اگر شخصی دیگری را وصی خود قرار داد و لو این که ظرف تحقق وصیّت بعد از موت او می‌باشد ولی اگر خود موصی قبل از زمان تحقق وصیّت از انشاء وصیّت خود صرف نظر کرد، آن وصیّت اعتباری ندارد. پس بنابراین در آنجایی که خود وکالت نیز تعلیقی است اگر موکِّل، وکیل را عزل نمود، وکالت او باطل است چون از وکالت منصرف شده است و از این جهت فرقی با صورتی که وکالت فعلی است ندارد.

ثمره دیگری که ممکن است در مقام فرق ذکر شود. تفاوتی است که عدّه‌ای در وجوب مقدمات، بین واجب معلّق و واجب مشروط قائل شده‌اند. همان طوری که که می‌دانید مرحوم صاحب فصول واجبات را از حیثی تقسیم به واجب معلّق و واجب مشروط نموده

است[17] . ایشان معتقد است واجب معلّق واجبی است که در آن وجوب فعلی است ولی واجب استقبالی است و واجب مشروط عبارت است از واجبی که هم وجوب و هم واجب در آن استقبالی است. ایشان می‌فرماید در واجب معلّق اگر حصول واجب در زمان خاص نیازمند مقدماتی باشد، چون که وجوب در آن فعلی است تحصیل مقدمات از همان ابتداء بر مکلف واجب است به خلاف واجب مشروط که اگر تحقق واجب نیازمند مقدماتی باشد، چون که وجوب فعلیتی ندارد، تحصیل مقدمات او قبل از زمان واجب لازم نیست.

حال بنا بر نظریه مرحوم صاحب فصول ممکن است در ما نحن فیه نیز کسی چنین فرقی میان دو نحوه از وکالت قائل شود. به این بیان که در صورتی که وکالت فعلی باشد و تنها تعلیق در ناحیه موکّل فیه باشد. در این صورت مثل واجب معلّق اگر حصول موکّل فیه در زمان خاص نیاز به این دارد که قبلاً مقدماتی را تهیه کند یا در این مال تصرف کند، تهیه مقدمات و تصرف در این مال جایز می‌شود چون فرض این است که وکالت فعلی است اما اگر وکالت نیز تعلیقی باشد همانند واجب مشروط نمی‌تواند در این مال تصرف کند یا مقدماتش را تهیه کند.

به نظر ما این تفاوت نیز بین دو قسم از وکالت تمام نیست چرا که اساساً تفاوتی که مرحوم صاحب فصول بین واجب معلّق و مشروط قائل شده است تمام نیست. در جلسه آینده در این رابطه توضیح بیشتری خواهیم داد. ان شاء الله تعالی.

«والسلام»