درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اعتبار تنجیز در عقد نکاح

در این جلسه، ابتدا استدلال صاحب جواهر و آقای خویی‌رحمه الله به دلیل لفظی بر اعتبار تنجیز را بررسی می‌کنیم و سپس ادعای اجماع در مسأله را مورد بحث قرار خواهیم داد.

صاحب جواهررحمه الله برای اثبات اشتراط تنجیز در عقود می‌فرمایند[1] از ادله شرعی فهمیده می‌شود که با گفتن ایجاب و قبول، اثر شرعی عقد بلافاصله مترتب می‌شود و حالت منتظره‌ای در کار نیست. ایشان می‌فرماید: این دلیل است بر اینکه فقط عقودی شرعاً صحیح‌اند که منجّز باشند چون در عقود معلّقه حالت منتظره وجود دارد و تا معلّق علیه حاصل نشود، اثر مترتب نمی‌شود و این بر خلاف مقتضای ادلّه مزبور است[2] . البته صاحب جواهررحمه الله اشاره‌ای به نفس این ادلّه نکرده و توضیح نداده که کدام آیه یا روایت چنین دلالتی دارد.

تأیید استدلال صاحب جواهررحمه الله توسط آقای خویی‌رحمه الله

مرحوم آقای خویی‌رحمه الله[3] در تأیید صاحب جواهررحمه الله اشاره‌ای به روایات کرده است که بعضی از آنها مربوط به باب نکاح نیست. آنکه مربوط به باب نکاح است، همان روایت اَبان بن تغلب است که قبلاً هم خوانده شد:

«قال: قلت لأبی عبدالله‌علیه السلام: کیف اقول لها اذا خلوت بها؟ قال: تقول: اتزوّجکِ متعةً علی کتاب اللّه و سنّة نبیّه‌صلی الله علیه وآله لا وارثةً و لا موروثةً کذا و کذا یوماً و ان شئت کذا و کذا سنةً بکذا و کذا درهماً و تسمّی من الأجر ما تراضیتما علیه قلیلاً کان او کثیرا، فاذا قالت: نعم فقد رضیت فهی امرأتک و اَنت أولی الناس بها»[4] .

پس این روایت دلالت دارد بر اینکه با گفتن ایجاب و قبول مطلب تمام می‌شود و حالت منتظره‌ای باقی نمی‌ماند و این فقط با تنجیز در عقد سازگار است، لذا کاشف از بطلان عقود معلّقه است.

پاسخ ما به استدلال آقای خویی‌رحمه الله

در کلام آقای خویی‌رحمه الله مناقشاتی وجود دارد.

اولاً: در سند این روایت که ایشان از آن به صحیحه تعبیر کرده، ابراهیم بن فضل وجود دارد که در هیچ کتاب رجالی توثیق نشده است و حتی طبق مبانی خاص آقای خویی هم نمی‌توان وثاقتش را اثبات کرد و لذا ایشان در معجم الرّجال اصلاً سخنی از وثاقت او به میان نیاورده است.

ثانیاً: متعارف عقد نکاح، عقود منجّزه است و روایت متعرض فرد متعارف شده و تعرض فرد متعارف دلالت بر انحصار نمی‌کند.

ثالثاً: در خود روایت قرائنی است که دلالت روایت بر مفهوم را از کار می‌اندازد چون با توجه به این که مسأله فروض مختلف دارد ظاهراً این روایت در مقام بیان تمام فروض نیست، بلکه چون ازدواج متعه مسأله تازه‌ای بوده حضرت خواسته‌اند از باب مثال، یک فرد روشن از فروض متعارف را مطرح کنند نه اینکه بخواهند سایر فروض را نفی کنند. مثلاً این که در مورد اجرت تعبیر به درهم کرده‌اند یا در مورد مدّت تعبیر به یوم یا سنة کرده‌اند

یا اشتراط را مطرح کرده‌اند این‌ها همه از باب مثال است و هیچ کدام در عقد معتبر نیست. همان طور که خود آقایان هم فرموده‌اند و اینکه روایت متعرّض فرض تعلیق نشده از همین باب است چون تعلیق نکاح متعه خلاف متعارف است و افراد معمولاً برای این که بالفعل استمتاع ببرند اقدام به این نکاح می‌کنند نه این که آن را بر تحقق امر دیگری معلّق کنند. لذا نمی‌توان بطلان عقد معلّق را از این روایت نتیجه گرفت.

رابعاً: خود سؤال ابان بن تغلب همین نکته را تقویت می‌کند که روایت ناظر به همه فروض نیست. وقتی می‌پرسد: «کیف اقول لها اذا خلوت بها» منظورش خصوص آن فرض است که شخص قصد استفاده بالفعل دارد. و با زن خلوت کرده و صرفاً می‌خواهد صیغه عقد را بخواند تا استمتاع جایز شود و حضرت هم بر طبق سؤال او جواب داده‌اند. و اصلاً ناظر به فرض تعلیق عقد نیستند.

خامساً: همان طور که قبلاً گفتیم بر فرض تمامیّت این استدلال نمی‌توان از مورد روایت که عقد متعه است به عقد دائم تعدّی کرد، چون در عقد متعه خصوصیاتی معتبر شده که در عقد دائم معتبر نیست، مثلاً تعیین مهر و قصد انقطاع از جمله تضییقاتی هستند که در متعه لحاظ شده اما در عقد دائم، قصد دوام معتبر نیست، همان طور که عدم تعیین مهر باعث بطلان عقد نمی‌شود. بنابراین، دلیل مذکور اخصّ از مدّعا است و اگر تعلیق در عقد متعه موجب بطلان عقد باشد نمی‌توان نتیجه گرفت که در عقد دائم هم موجب بطلان است. بنابراین، نمی‌توان اعتبار تنجیز در عقد نکاح را با ادلّه لفظیّه اثبات کرد.

بیان صاحب کشف اللثام‌رحمه الله

صاحب کشف اللثام‌رحمه الله اعتبار تنجیز را اتفاقی دانسته است. و می‌فرماید: «لا عقد مع التعلیق»[5] سپس اضافه می‌کند: حتی در مواردی که معلّق علیه قطعی الحصول است و خود شخص هم واقعاً قصد تعلیق ندارد. در این جا هم تعلیق مبطل عقد است مثل «ان کان الیوم یوم الجمعة فقد زوّجتک» در صورتی که قصدش صرفاً تأکید است نه تعلیق، یعنی همان طور که چهارشنبه بودن امروز قطعی است، جزای قضیه شرطیه هم قطعی

است، قطعیت انشاء را بیان می‌کند نه این که تعلیق باشد و بخواهد، ثبوت عند الثبوت و عدم عند العدم را بفهماند و لذا چهارشنبه بودن یا نبودن هیچ دخالتی در حکم ندارد و حقیقتاً تعلیقی در کار نیست، در عین حال، ایشان در این فرض نیز قائل به بطلان است و وجه بطلان را این می‌دانند که علما در صحّت عقد شرط می‌کنند که باید از الفاظ صریح استفاده شود و از الفاظ غیر صریح و کنایی اجتناب شود و تعلیق عقد بر این که امروز جمعه باشد صریح در تأکید نیست و با تعلیق هم می‌سازد و با تعلیق عقد محقق نمی‌شود هر چند مراد شخص تأکید باشد نه تعلیق. خلاصه آن که در عقود علاوه بر این که تنجیز معتبر است یعنی اگر اعتبار عقد معلق بر امری باشد، عقد محقق نمی‌شود باید الفاظی که با آن الفاظ عقد انشاء می‌گردد نیز صراحت در تنجیز داشته باشند.

صاحب جواهررحمه الله هم به تبع کشف اللثام ادّعای اتفاق بر اعتبار تنجیز می‌کند[6] و معمولاً خود ایشان مستقیماً به فتاوی مراجعه نمی‌کنند. ایشان فقط در حدّ دو سه سطر به مسأله اشاره کرده و در ضمن یک اشکالی به صاحب کشف اللثام وارد می‌کند که البته مراد ایشان واضح نیست. در مورد این ادعای کشف اللثام که تعلیق بر امر قطعی الحصول حتی در صورتی که قصد تعلیق نداشته باشد موجب بطلان عقد است، صاحب جواهررحمه الله اشکال می‌کند که ما قطع داریم به صحّت در فرض مزبور عبارت صاحب جواهررحمه الله این طور است:

«و فیه ما لا یخفی من القطع بالصحّة لو قال: «ان کان یوم الجمعه فقد زوّجتک» علی فرض عدم ارادة التعلیق منه»[7] .

مراد ایشان واضح نیست که آیا از جهت صغروی می‌خواهند اشکال کنند و بفرمایند این جمله صریح است در تأکید و حکم الفاظ کنایی را ندارد یا اینکه از حیث کبروی می‌خواهند اشکال کنند و بگویند صراحت معتبر نیست و با الفاظ غیر صریح هم می‌توان عقد را واقع کرد.

همانطور که اشاره شد صاحب جواهررحمه الله ادّعای اتفاق بر اعتبار تنجیز کرده است و این را از کشف اللثام اخذ کرده است. با توجه به این که عمده دلیل این مسأله اجماع است ما به اقوال علما مراجعه کردیم تا صحت و سقم این ادّعا مشخص شود. نتیجه تتبّع ما این بود که قبل از یحیی بن سعید حلّی در کتاب «الجامع» کسی را پیدا نکردیم که در باب نکاح مسأله اعتبار تنجیز را مطرح کرده و فتوای صریحی داده باشد. البته در ابواب طلاق و عتق از قدیم این مسأله عنوان شده، اما در باب نکاح اولین کسی که متعرض شده یحیی بن سعید در الجامع است[8] که این کتاب را در حدود سال 654 ه . تألیف کرده است.[9]

بعد از ایشان علاّمه حلّی‌رحمه الله (م 726) در سه کتاب قواعد[10] ، تحریر[11] و تذکره[12] این مسأله را عنوان کرده است. شهید اول‌رحمه الله (ش 786) هم در قواعد بیانی دارد که عبارت ایشان را خواهیم خواند. بعد از ایشان کسی متعرّض نشده تا می‌رسیم به محقق کرکی‌رحمه الله (م 940) که در جامع المقاصد می‌فرماید[13] : قطعاً تنجیز معتبر است اما ادّعای اجماع نمی‌کند. بعد از ایشان هم کسی فتوی به اعتبار تنجیز نداده تا زمان کاشف اللثام (م 1137)، بلکه احتمالاً مرحوم فیض (م 1091) در این مسأله مخالف است چون ایشان در مفاتیح در باب نکاح متعه می‌گوید[14] : مقتضای اصل این است که لازم نباشد متعلَّق عقد از همان زمان عقد حاصل شود، و البته توضیح نمی‌دهند که مراد از اصل عمومات است یا چیز دیگر. ضمناً به یک روایتی که از جهات متعدد ضعیف السند است استناد کرده‌اند. ظاهراً ایشان می‌خواهد حکم این جا را مثل باب اجاره بداند چون در روایات متعه آمده «هنّ مستأجرات» و آقایان هم قبول دارند که شخص می‌تواند در عقد اجاره که تملیک

منافع است ظرف تملیک منافع را زمان آینده قرار دهد یعنی مثلاً تملیک پس از یک ماه صورت بگیرد (اما این که تملیک فعلی باشد و انتفاع پس از یک ماه باشد این مسلّماً جایز است).

البته مرحوم فیض در نکاح دائم در مورد اعتبار تنجیز نفیاً و اثباتاً نظر نداده است، ولی از اینکه در نکاح متعه تصریح کرده که فعلیّت ترتب اثر معتبر نیست می‌توان احتمال داد که کلاًّ تنجیز را در نکاح معتبر نمی‌دانند.

بعد از مرحوم فیض، می‌رسیم به کاشف اللثام که ادعّای اتفاق کرده و صاحب جواهررحمه الله هم که از ایشان تبعیت کرده است. صاحب انوار الفقاهه[15] و شیخ انصاری‌رحمه الله[16] نیز به تبع صاحب جواهررحمه الله تنجیز را معتبر دانسته‌اند.

کلام علاّمه حلّی‌رحمه الله

علاّمه‌رحمه الله در تذکره می‌فرماید[17] : از آن جا که در عقود جزم معتبر است و تعلیق با جزم نمی‌سازد، لذا عقود معلّقه باطل می‌باشند. ایشان مثالهایی را مطرح می‌کند که در بسیاری از آنها معلّق علیه شرط صحّت عقد است مثلاً همان جمله «ان کانت انثی فزوّجتکها» یا این مثال که «اگر در حال احرام نباشی تو را تزویج کردم» یا «اگر در عدّه نباشی تو را تزویج کردم». بنابراین، مرحوم علاّمه می‌فرماید: حتّی اگر معلّق علیه حالی بوده و شرط صحّت عقد هم باشد، چنانچه مشکوک‌الحصول باشد عقد باطل است حتی اگر در واقع آن شرط موجود باشد و تعبیر «عندنا» به کار برده که از آن استفاده می‌شود مسأله را اجماعی عند الخاصه می‌داند و در بین عامه ابو حنیفه تعلیق را مضر نمی‌داند و شافعی دو قول دارد و اصحّ قولین نزد او بطلان عقد معلق است. اما اگر قطعی الحصول باشد ایشان از بعض

شافعیه نقل می‌کند که حکم به صحّت کرده‌اند از باب این که واقعاً تحقیق است هر چند در صورت تعلیق است و سپس می‌فرماید: «عندنا» حق همین است.[18]

بررسی کلام علامه‌رحمه الله

به نظر می‌رسد ادّعای اجماع در کلام علاّمه‌رحمه الله صحیح نباشد و این استنباط شخصی ایشان است، چون همان طور که قبلاً گفتیم قبل از یحیی بن سعید که از مشایخ علاّمه‌رحمه الله بوده هیچ کس این مسأله را عنوان نکره و غیر از ابن جنید و دو سه نفر دیگر که کتابهایشان در دست ما نیست، حتی آنهایی که علاّمه معمولاً از آنها نقل می‌کند متعرّض این حکم نشده‌اند و شاید مرحوم علاّمه از باب طلاق و بعض ابواب دیگر که در آنها تنجیز معتبر است این مطلب را استیناس کرده است. و یا این که چون در عقود رضایت معتبر است و رضایت هم به نظر اینها جزم بوده، لذا این طور استنباط کرده‌اند که علماء جزم را معتبر می‌دانند نه این که به کلمات علماء مراجعه کرده باشند و احتمال هم هست که بعضی از تعابیر مثل همان تعبیر وارد شده در روایت ابان بن تغلب که در کلمات قوم هم وارد شده است، منشأ شده باشد که بگویند از این کلمات استفاده می‌شود که باید عقد طوری باشد که بعد از تحقق ایجاب و قبول اثر بر آن مترتب شود پس نباید معلّق باشد و از این جهت اعتبار تنجیز را مطلقاً به علماء نسبت داده‌اند.

بررسی کلام شهید اوّل‌رحمه الله

شهید اول‌رحمه الله در قاعده 238 از کتاب قواعد بیانی دارند که با توضیحاتی آن را نقل می‌کنیم[19] :

«لا یجوز تعلیق انعقاد العقود علی شرطٍ، سواءٌ کان مترقباً قطعاً معلوم الوقت» مثل این که بگوید: اگر فردا پنج شنبه باشد تو را تزویج کردم» با فرض این که معلّق علیه استقبالی و قطعی الحصول و معلوم الوقت است. « ـ و هو المعبّر عنه بالصفه ـ او غیر معلوم الوقت» مثلاً بگوید: اگر مورّث من وفات کرد آن أمه‌ای که مِلک من است به تو تزویج کردم. «او کان غیر مقطوع الترقب» یعنی قطع نداریم که وجود پیدا خواهد کرد. «اذا لم یعلم المتعاقدان وجوده» ضابطه‌اش این است که متعاقدان عقد را معلق کنند بر امری که وجود فعلی آن را یقین نداشته باشند که در این صورت حکم به بطلان عقد می‌شود. «مثل ان کان وکیلی قد اشتراه فقد بعتکه بکذا» در صورتی که نمی‌داند وکیلش آن را خریده یا نه، بگوید: اگر خریده باشد به تو فروختم آن را. «او اِن کان ابی قدمات، فقد زوّجتک أمته، أو إن کانت موکّلتی قد انقضت عدّتها فقد زوّجتکها» زنی در عدّه، کسی را توکیل کرده که برایش شوهر پیدا کند و الآن وکیل نمی‌داند که عدّه زن منقضی شده تا ازدواج کند یا نه؟ با توجه به این که توکیل در عدّه اشکال ندارد اما عقد در عدّه اشکال دارد. «او اِن کان احدٌ من نسائک الأربع مات فقد زوّجتک ابنتی» در همه این موارد که ایشان حکم به بطلان کرده، عقد بر چیزی تعلیق شده که شرط صحّت آن است و معلوم التحقق هم نیست.

«امّا لو علما الوجود» اگر برای هر دو معلوم الوجود است «فانّ العقد صحیحٌ و لا شرط و ان کان بصورة التعلیق» یعنی هر چند صورت عقد تعلیقی است ولی واقعش تعلیقی نیست و تحقیقٌ لا تعلیق «و لا نظر الی کونهما ینکرانه أو احدهما اذا کان معلوماً کانکار الموکّل الاذن فی شراء شی‌ءٍ معیّن او بثمنٍ معیّن» یعنی حتی اگر یک طرف منکر است و مثلاً می‌گوید: تو را وکیل نکرده بودم که فلان شی‌ء را بخری یا به فلان ثمن بخری، لکن در واقع می‌داند که وکیل کرده است، چنانچه بگوید «اگر تو را در خرید این جنس که خریده‌ای وکیل کرده باشم آن را به تو فروختم» این تعلیق مضر نیست و نیز اگر هر دو طرف منکرند ولی در واقع می‌دانند که وکالت در کار بوده و هر دو به این مطلب معتقدند و هم منکر و طرف

مقابل می‌دانند که دانسته انکار می‌کند، در این صورت تعلیق مضرّ نیست و عقد هر چند به صورت جمله شرطیه اجرا شده، صحیح است چون می‌داند شرطش حاصل است، مثلاً بگوید: اگر من تو را وکیل کرده‌ام و این ملک من است، آن را به تو فروختم، یا در وکالت در نکاح بگوید: اگر این زن من باشد او را طلاق دادم. «و لو قال بعتک بمائة ان شئت فهذا تعلیق بما هو من قضایاه، اذ لو لم یشأ لم یشتر» در این مثال نیز بیع بر مشیّت معلّق شده که لازمه عقد است چون بدون مشیّت هیچ عقدی حاصل نمی‌شود. «و وجه المنع النظر الی صورة التعلیق» احتمالاً منشأ این تعبیر کلمات عامّه باشد.

شیخ‌رحمه الله در باب وکالت نقل می‌کند[20] که در موارد تعلیق بر امر قطعی الحصول، بین عامّه دو نظر هست: بعضی صورت تعلیق را معیار قرار داده‌اند و بر اساس آن حکم به بطلان کرده‌اند و بعضی هم واقع امر را معیار قرار داده‌اند و چون تعلیق صوری است و در واقع، تعلیقی در کار نیست حکم به صحت کرده‌اند. خود شهیدرحمه الله قول دوم (= صحت) را می‌پذیرد و احتمالاً با این جمله به دلیل قول اول یعنی دلیل منع مانعین مثل شیخ و بعض عامه اشاره می‌کند که صورت تعلیق را معیار دانسته‌اند.

بنابراین، شهید اول‌رحمه الله تعلیق بر امر فعلی معلوم الحصول را صحیح می‌دانند و این مطلب از عبارتهای دیگر قواعد نیز قابل استفاده است.

«والسلام»