درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اعتبار تنجیز در عقد نکاح

در این جلسه درباره اشتراط تنجیز در صیغه نکاح بحث می‌کنیم. نخست به بررسی مسأله از جهت عقلی پرداخته و می‌گوییم بطلان تعلیق انشاء و صحت تعلیق متعلق منشأ، مسلّم است، در مورد تعلیق منشأ که محل بحث می‌باشد به نظر ما از جهت عقلی مشکلی نیست، هیچ مانعی ندارد که قضیه تعلیقیه انشاء شود و نیز لازم نیست ظرف انشاء با ظرف منشأ یکی باشد، در ادامه به بررسی مسأله از جهت تحقق اجماع پرداخته، صورتهای مختلف مسأله را مطرح ساخته، دلیل مرحوم آقای خویی درباره بطلان تعلیق را ذکر می‌کنیم که تعلیق را عرفاً مستنکر دانسته‌اند و در پاسخ این دلیل می‌گوییم که اولاً، تعلیق در عرف عام استنکاری ندارد و اگر بر فرض تعلیق مورد تقبیح عقلاء باشد به معنای بطلان آن در نزد عقلاء نیست همچون عقد سفهایی که به عقیده مرحوم آقای خویی، صحیح می‌باشد. امضاء شرع هم تمام عقود صحیح عقلایی را شامل می‌گردد.

مسأله تعلیق در عقود دو گونه بحث دارد، یک بحث از جنبه عقلی و یک بحث از جنبه نقلی و تتبعی.

از جهت عقلی مسأله، باید دانست که تعلیق در سه مورد مطرح است:

1ـ تعلیق انشاء 2ـ تعلیق منشأ 3ـ تعلیق متعلق منشأ.

تعلیق انشاء مسلماً باطل است. تعلیق متعلق منشأ، مسلماً صحیح است و بحث در تعلیق منشأ است که آیا صحیح است یا خیر؟

انشاء از مقوله فرض است، وقتی ما فرض می‌کنیم که رجل شجاع اسد است در اینجا در فرض ما هیچ گونه تعلیقی راه ندارد، نمی‌شود گفت که من در صورتی فرض کرده‌ام و در

صورتی فرض نکرده‌ام، وقتی کسی ملکیت را انشاء می‌کند، نمی‌توان گفت که انشاء وی هنوز صورت نگرفته و به تحقق شرطی متوقف است، انشاء همچون علم و تصور می‌باشد، وقتی شخصی به مطلب علم دارد و امری را تصور می‌کند نمی‌توان گفت که علم و تصور وی فعلی نیست و تقدیری است، در یک صورت علم وی نیست و در صورت دیگر علم وی وجود دارد.

آری انسان می‌تواند خبر دهد که اگر زید آمد من انشاء خواهم کرد، ولی سخن ما در جمله انشایی است که با نفس تکلّم، انشاء تحقّق پیدا می‌کند.

تعلیق منشأ که در امکان آن نزاع است، به نظر ما ممکن است و هیچ اشکال عقلی ندارد به عنوان مقدمه به مفاد قضایای شرطیه توجّه شود، وقتی گفته می‌شود: ان کانت الشمس طالعة فالنهار موجود، وقتی انسان علم به مفاد این جمله پیدا می‌کند، علم ما فعلی است و تعلیق ندارد ولی معلوم ما معلّق است، یعنی ما به وجود نهار بر فرض طلوع شمس علم داریم[1] نه به وجود بالفعل نهار.

در باب استصحاب کلی قسم ثانی، تعبیری در کلمات قوم وجود دارد که علی تقدیرٍ، علم به بقاء داریم و علی تقدیرٍ، علم به ارتفاع، یعنی اگر کلی در ضمن فرد طویل موجود شده باشد، علم به بقاء کلی داریم، و اگر در ضمن فرد قصیر موجود شده باشد، علم به ارتفاع کلی داریم، در این جا این اشکال از قدیم در ذهن ما بود که ما چون می‌دانیم که یا کلی در ضمن فرد طویل موجود شده یا در ضمن فرد قصیر، قهراً اجمالاً می‌دانیم که یکی از دو جزاء (علم به بقاء یا علم به ارتفاع) فعلی است، بنابراین موضوع استصحاب که شک است محقّق نیست و نباید استصحاب جاری باشد.

در پاسخ این سؤال می‌گوییم در این جا بین تعلیق علم و تعلیق معلوم خلط شده است، در جمله «اگر کلی در ضمن فرد طویل موجود باشد، من علم به بقاء کلی دارم»، اگر ما علم را در ناحیه جزاء قرار دهیم یعنی علم را معلّق بگیریم، این جمله نادرست است، زیرا ملازمه‌ای بین وجود واقعی کلی در ضمن فرد طویل با علم من به بقاء نیست، بلکه ملازمه بین علم من به وجود کلی در ضمن فرد طویل با علم من به بقاء می‌باشد، بنابراین اگر بخواهیم با فرض اخذ علم در ناحیه جزاء، جمله فوق را تصحیح کنیم باید علم را در ناحیه شرط هم اخذ کنیم، درباره جمله دوّم هم باید بگوییم: اگر من علم داشته باشم که کلی در ضمن فرد قصیر موجود است، علم به ارتفاع کلی دارم، در این جا هر دو جمله صادق است، ولی هیچ یک از دو شرط (علم به تحقق کلی در ضمن فرد طویل و علم به تحقق کلی در ضمن فرد قصیر) متحقق نیست قهراً هیچ یک از دو جزاء فعلی نیست، پس نمی‌توان گفت که اجمالاً می‌دانیم که یقین به بقاء یا یقین به ارتفاع وجود دارد.

آری، دو جمله مورد بحث را می‌توان به گونه دیگری تفسیر کرد که نیازی به اخذ علم در شرط نباشد و آن در جایی است که ما علم را در جزاء دو جمله قرار نمی‌دهیم بلکه چنین می‌گوییم که من علم دارم که بر فرض تحقّق کلی در ضمن فرد طویل، کلی باقی است، و نیز علم دارم که بر فرض تحقق کلی در ضمن فرد قصیر، کلی مرتفع است. در اینجا ما دو علم داریم که متعلّق هر دو تعلیقی است، علم به قضیه تعلیقیه تا با آن علم به تحقّق معلّق علیه، همراه نباشد، علم به قضیه فعلیه را نتیجه نمی‌دهد، در قیاسهای منطقی علم به قضیه شرطیه برای اثبات تحقق تالی کافی نیست، بلکه باید علم به تحقق مقدّم هم ضمیمه شود، ما در مثال فوق نسبت به هیچ یک از دو شرط (تحقق کلی در ضمن فرد طویل، و تحقق کلی در ضمن فرد قصیر)، علم به تحقّق آن نداریم، قهراً اصولاً علم به تحقّق جزاء نداریم و نمی‌توان گفت که یکی از دو یقین (یقین به بقاء و یقین به ارتفاع) فی الجمله موجود است.

خلاصه این که تعلیق علم را نباید با تعلیق معلوم خلط کرد.

حال در بحث انشاء تعلیقی، تعلیق نفس انشاء و فرض محال است. ولی مفروض ما می‌تواند امری معلّق باشد و می‌توان ظرف مفروض را متأخر از ظرف فرض قرار داد، به این

مثال توجه کنید: ما اگر رجل شجاع را اسد فرض کنیم، گاه زید در حال حاضر صفت شجاعت را داراست بنابراین «اسدیت زید در همین الان» را، فرض می‌کنیم، ولی گاه زید اکنون فاقد این شرط است ولی در آینده واجد آن می‌گردد، ما در این جا «اسدیت زید در آینده» را فرض می‌کنیم، در هر دو صورت فرض ما فعلی است ولی در یکی اسدیت بالفعل زید مفروض است و در دیگری اسدیت آینده زید.

فرض همچون علم می‌باشد، در علم می‌تواند متعلق علم یک قضیه تعلیقیه باشد و علم می‌تواند به شی‌ء آینده تعلّق بگیرد، مثلاً همه مسلمانان به معاد باور دارند که امری استقبالی است. به تعبیر برخی از علماء «معلوم بالعرض» می‌تواند امری استقبالی باشد، ما اکنون نمی‌خواهیم در موردصحت و سقم این تعبیر بحث کنیم و درباره تعیین معلوم بالذات و معلوم بالعرض سخن بگوییم،[2] به هر حال امکان تغایر ظرف معلوم (یعنی شی‌ء خارجی) و ظرف علم بدیهی است.

در باب انشاء هم که از مقوله فرض است، هیچ مانعی ندارد که انشاء و فرض فعلی باشد ولی ظرف منشأ و مفروض آینده باشد.

در مبحث تعلیق منشأ، دو بحث در لابلای کلمات علماء مطرح است.

بحث اوّل: یا منشأ می‌تواند قضیه شرطیه باشد یا حتماً باید قضیه فعلیه باشد.

بحث دوم: آیا ظرف تحقق منشأ می‌تواند غیر از ظرف تحقّق انشاء باشد؟[3] ما در هر دو بحث می‌گوییم که مانعی ندارد که منشأ قضیه شرطیه باشد و نیز اشکالی ندارد که منشأ متأخر از انشاء باشد، همچنان که علم به قضیه شرطیه و نیز علم به معلوم متأخر امکان دارد و خارجاً هم واقع شده است.

تعلیق منشأ و تأخر منشأ از انشاء، هم در باب اوامر واقع می‌گردد که همان واجبات مشروطه (که شرط آن در آینده تحقق می‌یابد) می‌باشد و هم در باب عقود و ایقاعات مانند باب سبق ورمایه که در آن ملکیت برای کسی که جلو بیفتد انشاء شده است (بنابراین ملکیت مشروط به جلو افتادن است و در آینده هم تحقّق می‌یابد)، و باب تدبیر که در آن حرّیت بعد از وفات اعتبار می‌گردد و باب وصیت که ملکیت بعد الموت انشاء شده است و باب جعاله (: من ردّ عبدی فله کذا) که در آن ملکیت جُعْل برای عامل مشروط به تحقّق شرط عمل اعتبار گردیده است، در تمام این موارد انشاء فعلی است و تعلیقی در آن نیست ولی منشأ معلّق یا متأخر است (یعنی خود منشأ نه متعلّق المنشأ)[4]

خلاصه تعلیق منشأ و تأخر آن از انشاء اشکالی عقلی ندارد، خارجاً هم وقوع دارد و «ادّل دلیل علی امکان شی‌ءٍ وقوعه».

تعلیق متعلق المنشأ هم که جایز است بلا خلاف، مثل این که شما الان زید را وکیل در فروش خانه در فردا می‌کنید، وکالت هم از همین الان فرض شده ولی موکّل فیه، «فروش خانه در فردا» می‌باشد، تعلیق متعلق المنشأ در اینجا شبیه واجب معلّق است که در آن وجوب فعلی است ولی واجب استقبالی.

مرحوم شیخ در مورد تعلیق منشأ در مکاسب می‌فرماید:« لاریب فی انّه امر متصور واقع فی العرف و الشرع کثیراً فی الاوامر و المعاملات من العقود و الایقاعات.» [5]

مرحوم سید اشکال کرده‌اند که شیخ انصاری که در باب واجب مشروط در اصول، تقیید نفس وجوب را نادرست می‌داند، چه طور در اینجا تعلیق در منشأ را در باب اوامر تصویر کرده است.[6]

ولی این اشکال به شیخ وارد نیست زیرا شیخ در جایی که انشاء وجوب با صیغه افعل و مانند آن که معانی حرفیه دارند صورت گرفته باشد، تقیید نفس وجوب را نادرست می‌داند، مثل ﴿اقیموا الصلاة و آتوا الزکاة﴾[7] ، ولی اگر وجوب با اسم باشد و از ماده استفاده شده باشد نه هیأت، همچون ﴿کتب علیکم الصیام﴾[8] ، «فرض علیکم الحج»[9] ، «نأمرکم بکذا»، در این جا شیخ هم جواز تعلیق را قبول دارد، پس بین دو کلام شیخ تهافت نیست.[10]

بسیاری از علماء، بطلان تعلیق را مستند به اجماع دانسته‌اند، مرحوم آقای خویی چند صورت از مسأله را مسلم انگاشته‌اند که تعلیق اشکالی ندارد.

تعلیق در دو صورت اشکال ندارد:

صورت اوّل: معلّق امری فعلی باشد نه استقبالی و معلّق علیه هم قطعی الحصول باشد خواه در حال یا در آینده، مثلاً اگر بگوید: چنانچه امروز سه شنبه باشد، تو زن من باش ـ و فرض هم این است که هر دو می‌دانند که امروز سه شنبه است ـ یا چنانچه فردا چهارشنبه باشد، تو از امروز زن من باش، در اینجا چهارشنبه بودن که به نحو شرط متأخر لحاظ شده قطعی است، در این صورت اشکالی نیست که تعلیق و عدم تعلیق حکم واحدی دارند.

صورت دوّم: در جایی که معلّق علیه امری است که صحّت معلَّق (همچون نکاح و طلاق یا دیگر امور اعتباری) بر آن متوقف است مانند ان کان هذا مالی فقد بعته، در اینجا هم تعلیق اشکالی ندارد، هر چند تحقّق معلّق علیه قطعی نباشد، در این صورت هم فرقی نیست که توقف صحّت معلّق بر معلّق علیه، توقف عقلایی باشد همچون مثال قبل، یا توقف شرعی باشد همچون: «ان لم تکونی فی الاحرام ـ او فی العدة ـ فقد زوّجتک» محل بحث غیر از این دو صورت است.[11]

بررسی کلام مرحوم آقای خویی‌

در دو صورت بالا که صحت تعلیق مسلم دانسته‌اند، کاملاً محل خلاف می‌باشد، شیخ طوسی در جاهای مختلف مبسوط[12] در باب طلاق بر بطلان تعلیق تأکید کرده است که اطلاق آن جایی را هم که معلّق علیه قطعی باشد شامل می‌گردد، در جایی از مبسوط هم تصریح کرده که تعلیق بر امری که صحت طلاق بر آن متوقف است باطل می‌باشد. «اذا قال انت طالق الان او فی هذا الحین او فی هذه الساعة ان کان الطلاق یقع علیک للسنة، نظرت، فان کان الحال زمان السنة وقع الطلاق، و یقوی فی نفسی انّه لایقع لانّه معلّق بشرط.»[13]

بنابراین باید در این دو صورت هم بحث کنیم که آیا معقد اجماع و سایر ادله بطلان این دو صورت را شامل می‌شود یا خیر؟

صورت سوم: جایی است که معلّق علیه مقطوع الحصول است، لکن معلّق که همان منشأ و معتبر است امری استقبالی، مانند: اگر چنین باشد (که قطعاً هم محقق است) تو از فردا زوجه من باش

صورت چهارم: جایی است که معلق علیه مشکوک الحصول است ولی منشأ و معتبر حالی است مثل این که بگوید: اگر چنین باشد (که تحقق آن مشکوک است) تو از الان زوجه من باش.[14]

مرحوم آقای خویی این دو صورت را مورد بحث و نزاع دانسته‌اند، ایشان یکی از ادله بطلان عقد معلّق را در این صورت استنکار عرف می‌دانند و می‌فرمایند: ادله نفوذ عقد منصرف به متعارف است و از عقودی که عرفاً مستنکر است انصراف دارد، و در این موارد تعلیق در نزد عرف مستنکر است.[15]

بررسی کلام مرحوم آقای خویی‌

در اینجا در دو مرحله باید بحث کرد:

مرحله اوّل: آیا تعلیق در این موارد عرفاً مستنکر است (بحث صغروی).

مرحله دوم: آیا عقدی که عرفاً مستنکر است باطل می‌باشد (بحث کبروی).

در مورد بحث صغروی گفتنی است که مرحوم آقای خویی به سیره متشرعه استدلال نکرده‌اند بلکه به سیره عقلاییه و عرف عام تمسّک کرده‌اند و تعلیق را در نزد عقلاء به طور کلی مستنکر دانسته‌اند، ولی به نظر می‌رسد که این مطلب صحیح نیست، اگر گفته شود: چنانچه تو در امتحان قبول شوی، زن من باش[16] ، یا چنانچه من معتاد شوم تو مطلّقه باشی. در اینجا هر چند معلّق علیه مشکوک باشد چنین تعلیقی را عرف مستنکر نمی‌داند.

در مورد بحث کبروی هم گفتنی است که مراد از استنکار عرف چیست؟ اگر مراد این است که عرف عقود معلّق را باطل می‌دانند می‌توان استدلال ایشان را از جهت کبروی پذیرفت

زیرا بر فرض سیره عقلاییه بر بطلان عقد معلق، عمومات و اطلاقات صحت عقود نمی‌تواند رادع از سیره عقلاییه بر بطلان باشد، چنانچه در جای خودش بحث شده است[17] ، سیره‌ای را که در نزد عقلاء معمول است به خاطر قوّت ارتکاز آن در اذهان عرف نمی‌توان با عمومات و اطلاقات ردع کرد بلکه باید دلیل خاصّ و نص بر ردع آن آورده شود، ولی از جهت صغروی قطعاً عرف تعلیق را باطل نمی‌داند، در برخی از عقود همچون وصیت، تدبیر، سبق و رمایه، به عقیده تمام فقهاء شیعه و سنی تعلیق صحیح است چنانچه گذشت، در عقود دیگر همچون عقد طلاق و عتاق، شیخ طوسی[18] و سید مرتضی بطلان[19] تعلیق را از متفردات امامیه قرار داده، و فتوای تمام اهل سنت را بر صحت طلاق و عتق معلّق می‌دانند، حال اگر از فتوای اهل تسنن هم صرف نظر کنیم بی شک سیره عمومی عقلاء بر بطلان تعلیق نیست.

بنابراین، اگر استنکار عرفی در کار باشد به این معناست که عرف تعلیق را ناشایست دانسته و آن را تقبیح می‌کنند، عقود غیر متعارف مورد تقبیح عرف قرار دارد، ولی این معنا از استنکار عرف، سبب انصراف اطلاقات و عمومات و در نتیجه بطلان عقد نمی‌شود، از این رو خود مرحوم آقای خویی در جاهای دیگر چنین مشی نکرده‌اند، در مورد عقد سفهایی، علماء معمولاً حکم به بطلان می‌کنند مانند این که چیزی که مالیت ندارد مانند یک پرکاه را به مبلغ گزاف بفروشد، ولی مرحوم آقای خویی می‌فرماید: بیع سفیه باطل است نه بیع سفهایی، البته بیع سفهایی متعارف نیست ولی عقلاء آن را باطل نمی‌دانند و شارع مقدس هم معاملاتی را که عقلاء صحیح می‌دانند خواه متعارف باشد، و خواه غیر متعارف و مورد تقبیح عقلاء، صحیح دانسته است، بسیاری از انشاء طلاقها در نظر عرف مذموم است و عقلاء آن را تقبیح می‌کنند، با این حال حکم به صحّت آن می‌کنند، همچنین بسیاری از معاملات مورد مذمت عقلاء است ولی عقلاء آن را باطل نمی‌دانند، شارع هم صحت معاملاتی صحیح در نزد عقلاء را به طور کلی امضاء کرده است.

مرحوم آقای خویی بر بطلان تعلیق به روایات تمسک کرده‌اند[20] ، اصل استدلال از مرحوم صاحب جواهر است که در بحث از بطلان تعلیق در عقود و ایقاعات مختلف بدان اشاره کرده ولی روایات را ذکر نکرده‌اند، ملّحض استدلال این است که ما در نصوص در باب عقود و ایقاعات می‌بینیم که به مجرد تحقق ایجاب و قبول (با اجتماع سایر شرایط) اثر عقد را بار کرده است، بنابراین در نظر شرع تنها عقد و ایقاعی صحیح است که در ترتب اثر عقد حالت منتظره‌ای نباشد، در حالی که در عقد یا ایقاع معلق حالت منتظره وجود دارد.