درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : شرایط عقد نکاح

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در این جلسه، ابتدا مسأله 10 را که در مورد اتحاد مجلس ایجاب و قبول است. توضیح داده و کلام مرحوم سید را که اتحاد مجلس به خودی خود شرط نیست صحیح می‌دانیم. سپس وارد مسأله 11 می‌شویم که مربوط به اشتراط تنجیز در عقد است. در اینجا صور مختلف تعلیق را با توجه به حالی یا استقبالی بودن معلق علیه و مشکوک یا قطعی بودن آن و نیز با توجه به شرط متأخر بودن یا شرط مقارن بودن و شرط صحّت بودن معلق علیه و شرط صحت نبودن آن مطرح کرده و اشاره می‌کنیم که شرط صحت هم، گاه شرطیت معلق علیه در صحت عقلایی است و گاه شرعی.

به هر حال، بررسی حکم صورت‌های مختلف را آغاز می‌کنیم.

متن عروة: مسأله10: «ذکر بعضهم انّه یشترط اتحاد مجلس الایجاب و القبول، فلو کان القابل غائباً عن المجلس فقال الموجب: «زوّجت فلاناً فلانة» و بعد بلوغ الخبر الیه قال: «قبلت» لم یصحّ. و فیه انّه لا دلیل علی اعتباره من حیث هو و عدم الصحّه فی الفرض المذکور انّما هو من جهة الفصل الطویل او عدم صدق المعاقدة و المعاهده لعدم التخاطب و الاّ فلو فرض صدق المعاقده و عدم الفصل مع تعدّد المجلس صحّ کما اذا خاطبه و هو فی مکان آخر لکنّه یسمع صوته و یقول: «قبلت» بلا فصلٍ مضرّ فانّه یصدق علیه المعاقدة»[1] .

علاّمه حلّی‌رحمه الله در تذکرة فرموده است[2] : یکی از شرایط صحت عقد نکاح، اتحاد مجلس ایجاب و قبول است. لذا در صورتی که یک طرف ایجاب را بگوید و طرف دیگر غایب باشد و پس از آنکه خبر را به او رساندند، قبول کند، این عقد صحیح نیست.

مرحوم سید می‌فرماید: در مثال که ایشان مطرح کرده حق با ایشان است، اما وجه عدم صحّت عقد، تعدّد مجلس ایجاب و قبول نیست، آن طور که ایشان می‌خواهد بفرماید، بلکه وجه آن فصل طویل بین ایجاب و قبول و فوات موالات است و یا می‌توان گفت وجه بطلان این است که در صحّت عقد، معتبر است که معاقده و معاهده صدق کند و در زمانی که مخاطبه در کار نیست، معاقده و معاهده صدق نمی‌کند، و الاّ اگر فرضی را تصویر کنیم که از نظر فصل طویل و عدم مخاطبه مشکلی در کار نباشد، تعدّد مجلس فی حدّ نفسه مضرّ نیست. مثل اینکه هر یک از طرفین عقد در خانه خودش نشسته باشند ولی به سبب نزدیک بودن اتاقها صدای یکدیگر را می‌شنوند و فصل طویل بین ایجاب و قبول هم در کار نباشد. پس اتحاد مجلس عقد ضرورتی ندارد.[3]

متن عروة: مسأله 11: «و یشترط فیه التنجیز کما فی سایر العقود فلو علّقه علی شرطٍ او مجیی‌ء زمان بطل. نعم لو علّقه علی امرٍ محقق معلوم کأن یقول «اِن کان هذا یوم الجمعه زوّجتک فلانة» مع علمه بانّه یوم الجمعه صحّ و اما مع عدم علمه فمشکل»[4] .

از اطلاق عبارت عروة استفاده می‌شود که اگر عقد معلّق شده باشد بر شرطی که در آینده حاصل می‌شود، باطل خواهد بود، خواه به نحو شرط مقارن باشد یا شرط متأخر و خواه آن شرط در آینده قطعی الحصول باشد یا مشکوک الحصول. معنای شرط مقارن این است که همزمان با حصول شرط در مستقبل زوجیت حاصل گردد و معنای شرط متأخر این

است که زوجیت از زمان عقد حاصل شود اما به شرط حصول آن امر استقبالی در ظرف خودش.

شرط استقبالی مشکوک الحصول مثل این است که بگوید: «اگر مسافر من صحیح و سالم برگشت» و شرط استقبالی قطعی الحصول مثل اینکه بگوید: «اگر روز جمعه آمد» اما شق دیگر مسأله این است که عقد معلّق شده باشد بر شرط حالی نه شرط استقبالی. در این حالت مرحوم سید می‌فرماید: اگر آن امر حالی محقّق و معلوم باشد تعلیق مضرّ نیست، اما اگر مشکوک باشد، حکم به صحّت عقد مشکل است. مثلاً در فرضی که شخص بخواهد در یکی از ساعات استحباب عقد نکاح، عقد را بخواند ولی نسبت به آن ساعت شک دارد، لذا می‌گوید: «اگر الآن فلان ساعت باشد تزویج کردم تو را» مرحوم سیّد می‌فرماید: صحّت چنین عقدی محلّ اشکال است.

صور مسأله طبق بیان شیخ انصاری‌رحمه الله[5]

گاهی معلّق علیه قطعی الحصول است و گاهی مشکوک الحصول و هر یک از این دو، یا حالی است و یا استقبالی، شرط استقبالی هم گاهی به نحو شرط مقارن لحاظ می‌شود و گاهی به نحو شرط متأخّر. همچنین شرطی که عقد بر او معلّق شده گاهی از اموری است که صحّت عقد متوقف بر اوست، مثلاً می‌گوید: «اگر تو بی شوهر باشی با تو ازدواج کردم» و معلوم است که بی شوهر بودن زن، شرط صحّت نکاح است. نظیر اینکه در باب بیع بگوید «ان کان هذا لی فقد بعتک ایّاه» و معلوم است که ملکیت مبیع شرط صحت بیع است. گاهی هم معلّق علیه در صحت عقد دخیل نیست مثلاً می‌گوید: «اگر الآن روز جمعه فلان ساعت باشد با تو ازدواج کردم»، در مورد قسم قبلی که تعلیق بر شرط صحت عقد کرده باشد، لازم است تفکیکی صورت بگیرد که ذکر نشده است چون این قسم خودش دو حالت دارد. گاهی شرط صحّت، عقلایی است یعنی جزء تأسیسات شارع نیست و عقلاء آن را شرط می‌دانند مثل بی شوهر بودن زن در مثال سابق که عند العقلاء شرط صحّت نکاح است یا ملکیت مبیع که عند العقلاء شرط صحّت بیع است و گاهی شرطیت فقط

جنبه شرعی دارد. مثلاً در حال احرام نبودن، شرط صحّت نکاح است شرعاً یا در عدّه نبودن زن شرط صحّت نکاح است شرعاً و همچنین خواهر زن نبودن و غیره.

صورت اولی: معلّق علیه امر حالی قطعی الحصول باشد یعنی طرفین بدانند در همین زمان کنونی حاصل است. در این صورت ظاهراً مسلّم است و خلافی در کار نیست که عقد صحیح است و فرقی نمی‌کند که معلّق علیه شرط صحّت عقد باشد یا نباشد.

صورت ثانیه: معلّق علیه، امر متأخر یا زمان متأخر باشد به نحو شرط مقارن (یعنی: منشأ، تحقق نکاح در همان زمان متأخر باشد) مثل اینکه بگوید: «اگر فلان حادثه در یک ماه بعد واقع شود، تو زن من باش» هر چند وقوع حادثه قطعی باشد یا بگوید: «یک ماه دیگر تو زن من باش» از کلمات علما در مجموع استفاده می‌شود که این صورت باطل است و دعوای اتفاق بر بطلان عقد شده است. این حکم اختصاص به باب نکاح هم ندارد و در سایر عقود مثل بیع، هبه و حتی عقود اذنی مثل وکالت هم از عامه و خاصه نقل شده که قائل به بطلان هستند. مثلاً در باب وکالت اگر بگوید: «تو فردا وکیل من باش» این باطل است، اما اگر وکالت فعلی را انشاء کند و متعلّق وکالت استقبالی باشد، صحیح خواهد بود. یا در باب وقف صحیح نیست که بگوید: «این مال، یک ماه دیگر موقوفه باشد». بله، فقط در موارد خاصّی مثل وصیّت، تدبیر و مسابقه صحیح است که امر اعتباری را در زمان مستقبل اعتبار کند مثل این که می‌گوید: «بعد از فوت من، تو مالک فلان چیز باش» یا به عبد خود می‌گوید: «تو بعد از وفات من آزاد هستی» یا می‌گوید: «هر کس در مسابقه برنده شود، مالک فلان چیز باشد» اما در مثل بیع و نکاح و وکالت، بطلان عقد جزء مسلّمات است.

صورت ثلاثه: معلّق علیه امر استقبالی و مشکوک الحصول باشد و به نحو شرط متأخّر لحاظ شده باشد یعنی حصول شرط در زمان متأخر، کاشف از این باشد که مُنشأ از ابتدا حاصل شده است مثل اینکه بگوید: «اگر پسرم ماه بعد صحیح و سالم برگردد، تو از همین الآن مالک این شی‌ء باشید. از کلمات علماء استفاده می‌شود که بطلان عقد در این صورت نیز جزء مسلّمات است.

صورت رابعه: معلّق علیه امر استقبالی قطعی الحصول باشد و به نحو شرط متأخر لحاظ شده باشد. مثل اینکه بگوید: «اگر فردا روز جمعه باشد تو از الآن زن من باش» در فرضی که هر دو می‌دانند فردا روز جمعه است. این صورت محل بحث و تردید واقع شده است. ظاهر عبارت مرحوم سید این است که تعلق بر امر استقبالی مطلقاً موجب طلان است، ولی آقای خویی‌رحمه الله این صورت را صحیح دانسته است[6] .

صورت خامسه: معلّق علیه امر حالی مشکوک الحصول است که در عین حال، شرط صحّت عقد نیز می‌باشد مثل «ان کان هذا لی فقد بعتک ایّاه» مرحوم شیخ انصاری می‌فرماید: ظاهر کلمات فقها بطلان عقد در این صورت است چون گفته‌اند شرط صحت عقد این است که شخص نسبت به وقوع مُنشأ جازم باشد و این شرط در اینجا مفقود است. ایشان فقط شیخ طوسی‌رحمه الله را به عنوان مخالف این حکم ذکر کرده و البته می‌فرماید: از بعض کلمات شهید اول‌رحمه الله هم می‌توان این مطلب را استفاده کرد. اما چنانچه معلّق علیه شرط صحّت نباشد به نظر ایشان اجماعاً باطل است.

درباره کلمات علماء در این زمینه به ویژه کلام شهید اوّل پس از این سخن خواهیم گفت.

بررسی عبارت شیخ انصاری‌رحمه الله در مکاسب

عبارت مکاسب این طور است: «و ما کان منها مشکوک الحصول و لیس صحّة العقد معلّقةً علیه فی الواقع کقدوم الحاجّ فهو المتیقّن من معقد اتفاقهم و ما کان صحة العقد معلّقةً علیه کالامثلة المتقدّمه فظاهر اطلاق کلامهم یشمله الاّ انّ الشیخ فی المبسوط حکی فی مسألة ان کان لی فقد بعته قولاً من بعض الناس بالصحّة و انّ الشرط لا یضرّه مستدلاًّ بانّه لم یشترط الاّ ما یقتضیه اطلاق العقد لانّه انّما یصحّ البیع لهذه الجاریه من الموکِّل اذا کان اذن له فی الشراء فاذا اقتضاه الاطلاق لم یضرّ اظهاره و شرطه کما لو شرط فی البیع تسلیم الثمن او تسلیم المثمن او ما اشبه ذلک انتهی و هذا الکلام و ان حکاه عن بعض الناس الاّ انّ الظاهر ارتضائه له الخ».[7]

توضیح عبارت: در مورد شرط مشکوک الحصول که قسمت عقد بر آن متوقف نیست مثال قدوم حاج مربوط به شرط استقبالی است و همین طور که ایشان فرموده متیقن از معقد اجماع است. اما اگر حالی باشد و صحت عقد متوقف بر آن نباشد مثل مثالی که قبلاً گذشت که «اگر الآن فلان ساعت از روز جمعه باشد تو را تزویج کردم» در این صورت، اجماع مورد ادّعای شیخ‌رحمه الله تمام نیست.

اما در مورد شرطهایی که صحّت عقد بر آنها متوقف است ایشان تعبیر می‌کند «کالامثلة المتقدمه» و مثالهایی که ایشان قبلاً مطرح کرده مربوط به شرایط عقلایی صحت عقد است و مثالی برای شرط شرعی ذکر نکرده‌اند. ایشان در مورد حکم این صورت می‌فرماید: اطلاق کلام علما اقتضای بطلان عقد در این صورت را دارد اما شیخ طوسی‌رحمه الله از بعض اهل سنّت نقل کرده که در مسأله «ان کان لی فقد بعته» قائل به صحّت شده‌اند و استدلال آن بعض را بیان کرده بدون اینکه در آن مناقشه کند و این ظهور یا اشعار دارد در اینکه خود شیخ طوسی‌رحمه الله هم نظر او را پذیرفته است. دلیلی که شیخ طوسی‌رحمه الله از آن بعض الناس نقل کرده این است که چنین شرطی بود و نبودش یکسان است. چون اطلاق عقد همین شرط را اقتضا می‌کند و اگر اثباتاً هم این شرط را اظهار نکند ثبوتاً عقد به آن مشروط است زیرا مسأله «ان کان لی فقد بعته» عبارت از این است که کسی ادعا می‌کند مثلاً جاریه‌ای را برای شخص خریداری کرده و آن شخص می‌گوید من چنین وکالتی نداده‌ام. اما وکیل ادّعایی اصرار می‌کند که این جاریه متعلق به شماست. در این حالت بحث واقع شده که اگر آن شخص بگوید: «ان کان لی فقد بعته» یعنی چنانچه این جاریه مال من است به همان قیمت که خریده‌ای به تو می‌فروشم، این چه حکمی دارد. مستدل می‌خواهد بگوید حتی اگر تعلیقی در کار نباشد اطلاق عقد اقتضا می‌کند مفاد شرط را، زیرا این بیع، زمانی صحیح است که شراء قبلی صحیح باشد و این شخص به سبب آن شراء، مالک جاریه شده باشد. پس چه مانعی دارد که همان شرط ثبوتی را در مقام اثبات اظهار کند؟ همانطوری که مانعی ندارد که لوازم و آثار عقد را در خود عقد شرط کند. مثل اینکه بگوید: «من این چیز را به تو می‌فروشم به شرط اینکه ثمن را به من تسلیم کنی».

ادامه بحث را به جلسه آینده موکول می‌کنیم.

«والسلام»