درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : شرایط و فروعات عقد نکاح

در این جلسه، چند فرع را بررسی می‌کنیم. ابتدا مسأله کفایت کتابت در عقد نکاح را متعرض می‌شویم، سپس عدم لزوم تطابق بین ایجاب و قبول را اختیار کرده، آنگاه مسأله کفایت «نعم» پس از استفهام را بررسی می‌کنیم. سپس به بحث لحن در صیغه پرداخته و بعد از آن درباره اعتبار قصد انشاء سخن می‌گوییم. آنگاه با بیان این که تنها عقود متعارف مورد امضاء شارع است، در کفایت آگاهی اجمالی به معنای صیغه اشکال می‌کنیم، سپس به مسأله اشتراط موالات بین ایجاب و قبول می‌پردازیم و بالاخره با اذعان به اینکه موضوع ادله نفوذ عقود، شامل عقود غیر شرعی و مخالف عرف نمی‌شود، ادعای انصراف آنها را از عقود غیر معمولی مخدوش خواهیم دانست.

متن عروه: مسأله 3: «لا یکفی فی الایجاب و القبول الکتابة»[1] .

به حسب فتاوی فقهاء امامیه مسلّم و مورد اتفاق است که ایجاب و قبول کتبی کفایت نمی‌کند. البته اطلاق عدم کفایت در کلام سیدرحمه الله شامل قادر بر تکلم و غیر قادر هر دو می‌شود، ولی به نظر می‌رسد مطلب چنین نباشد، زیرا در مورد اخرس که گفتیم توکیل بر او متعین نیست، مطمئناً دلالت کتابت او اگر قوی‌تر از دلالت اشاره بر انشاء نکاح نباشد، لااقل کمتر از آن نیست و به طور طبیعی راه و رسم عقلا این است که آن را مقدم می‌دانند و به حسب روایات هم، چون در باب طلاق، کتابت اخرس را کافی بلکه آن را بر

اشاره‌اش مقدم دانسته‌اند. پس محتوای روایات باب طلاق و جریان سیره عقلاء و تقریر شارع مقدّس دلیل کفایت کتابت برای اخرس است.

و عدم کفایت کتابت مختص شخص قادر بر تکلم است. بدیهی است کتابت هم مانند صیغه لفظی ایجاب و قبول، باید با توجه به قرائن و مقام، دالّ بر انشاء عقد باشد نه اینکه اِخباری باشد و حکایت از واقع شدن امری بکند یا انشائی بودن آن مشکوک باشد.

متن عروه: مسأله 4: «لا یجب التطابق بین الایجاب و القبول فی الفاظ المتعلقات فلو قال: (انکحتک فلانة) فقال: (قبلت التزویج) او بالعکس کفی و کذا لو قال: (علی المهر المعلوم) فقال الآخر: (علی الصداق المعلوم) و هکذا فی سائر المتعلقات»[2] .

آنچه که در ایجاب و قبول باید مراعات شود تنها این است که استعمال لفظی که برای انشاء نکاح به کار می‌رود از نظر عرف مستنکر نباشد. عرف اینگونه اختلاف و عدم اتحاد در الفاظ ایجاب و قبول را مستنکر نمی‌داند، لذا اگر الفاظ قبول با ایجاب تطابق نکند اشکالی ندارد. مرحوم سید ابوالحسن اصفهانی[3] و بعضی دیگر همچون مرحوم آقای نائینی[4] در این مسأله احتیاط می‌کنند و لکن وجهی برای احتیاط به نظر نمی‌رسد، جز اینکه بگوییم آنچه مورد امضاء شارع قرار گرفته، صیغ متعارف و معمولی است و اگر الفاظ قبول با ایجاب تطابق نکند خارج از متعارف است و با شبهه عدم کفایت، حکم به فساد عقد می‌شود.

ولی به نظر ما همین که الفاظی باشد که مقصود متعاقدین را برساند و استعمال آن عرفاً مستنکر نباشد کافی است، یعنی اگر طوری باشد که عرف این الفاظ را قالب معنای ازدواج نداند و بگوید این چه جور انشائی است! به حسب اجماع و تسلّم فقهاء کافی نیست و اگر چنین نباشد یعنی وقتی که شخص لفظ را در انشاء نکاح استعمال می‌کند عرف آن را می‌پذیرد و از مَجازات مستنکره نمی‌داند، همین مقدار از نظر عرف و سیره عقلاء کافی است و اطلاق مقامی ادله آمره به نکاح اقتضا می‌کند که شارع مقدس نیز آن را امضاء

کرده باشد و لازم نیست که این استعمال از نظر عرفی رائج و متعارف هم باشد. به بیان دیگر، عقلاء در انشاء عقود فقط این مقدار را معتبر می‌دانند که دال بر عقد (لفظ باشد یا غیر لفظ) بیانگر مقصود طرفین عقد باشد و مَجاز مستنکر نیز نباشد (یعنی مورد اعتراض عرف قرار نگیرد که این چه جور بیان کردنی است) و چون این سیره (به استثناء اعتبار لفظ در عقد نکاح) مورد ردع شارع مقدس قرار نگرفته، از آن تقریر شارع استفاده می‌شود، و در روش عقلاء فرقی نیست که انشاء عقد رائج و متعارف نیز باشد یا خیر، نتیجه آن که در انشاء عقود مستنکر بودن الفاظ مانع است و متعارف بودن استعمال آنها شرط نیست بلکه همین مقدار که خلاف روش عقلاء و عرف نباشد کافی است و در ما نحن فیه روشن است که اگر موجِب «زوجت» و قابل «قبلت النکاح» بگوید، عرف آن را مستنکر نمی‌داند. پس تطابق لازم نیست و فتوای سیدرحمه الله به نظر تمام می‌آید.

متن عروه: مسأله 5: «یکفی علی الاقوی فی الایجاب لفظ (نعم) بعد الاستفهام کما اذا قال: (زوجتنی فلانة بکذا؟) فقال: (نعم) فقال الاول: (قبلت) لکن الاحوط عدم الاکتفاء»[5] .

مرحوم سید می‌فرماید: اگر کسی از موجِب بپرسد آیا فلان زن را به ازدواج من درآوردی و او در مقام انشاء (نه در مقام اخبار) بگوید «نعم» به عنوان ایجاب پذیرفته می‌شود و با گفتن «قبلت» توسط سائل، رکن دوّم عقد نیز منعقد می‌شود ولی احتیاط مستحب عدم اکتفاء به آن است.

بسیاری از فقهای معروف از متأخرین در حاشیه بر عروه احتیاط کرده‌اند، مرحوم آقای خویی[6] و مرحوم آقای حکیم در مستمسک[7] و صاحب ریاض[8] و برخی دیگر، آن را صحیح نمی‌دانند، و وجه عدم صحت آن این است که از مَجازات مستنکره است زیرا «نعم» کلمه ایجاب خبری است و هرگاه پس از استفهام از وقوع امری قرار گیرد جمله‌ای خبری مطابق سؤال در تقدیر خواهد بود. وقتی بپرسد آیا خودت را به ازدواج من درآورده‌ای و او بگوید

آری، به معنای این است که «آری خود را به ازدواج تو در آورده‌ام» حال اگر کسی بخواهد این کلمه را که پس از استفهام کلمه‌ای خبری در مقام انشاء به کار ببرد، عرف آن را مجاز مستنکر می‌داند.

ولی به نظر ما این گونه استعمالات، مستنکر نیست. همان گونه که گاهی استفهام از ماضی، سؤال از وقوع امری است، گاهی نیز در مقام درخواست و کنایه از طلب انشاء می‌باشد. وقتی می‌پرسد آیا خودت را به ازدواج من درآوردی؟ کنایه از این است که خودت را به ازدواج من درآور، در این صورت اگر او در مقام انشاء بگوید «نعم» جمله محذوف همانا انشاء تزویج است نه اخبار از آن، مثل این که در مقام طلب انشاء می‌پرسد. آیا بالاخره این کتاب را به من بخشیدی؟ که کنایه از این است که آیا آن را به من می‌بخشی یا نه؟ نه این که سؤال از وقوع بخشش در زمان گذشته بکند. و چون این گونه تعبیرات مستنکر نیست بلکه رائج و متعارف است، ایجاب با آن صحیح می‌باشد. البته احوط استحبابی عدم اکتفا به آن است.

متن عروه: مسأله 6: «اذا لحن فی الصیغة فان کان مغیراً للمعنی لم یکف و ان لم یکن مغیراً فلا بأس به اذا کان فی المتعلقات و ان کان فی نفس اللفظین ـ کأن یقول: (جوّزتک) بدل (زوّجتک) فالاحوط عدم الاکتفاء به و کذا اللحن فی الاعراب»[9] .

مرحوم سید می‌فرمایند: اگر صیغه عقد نکاح را با الفاظ ملحون و مغلوط به طوری که معنا و مفاد عرفی را تغییر دهد ادا کنند آن عقد صحیح نیست و اگر موجب تغییر در معنی نشود، در صورتی که آن غلط در متعلقات صیغه (مانند مفعول‌به و جار و مجرور) باشد اشکالی ندارد، اما اگر غلطی که مغیر معنی نیست در خود لفظ ایجاب و قبول بود مثل این که به جای «زوجتک» بگوید «جوّزتک» احوط عدم اکتفاء به آن است، و همین تفصیل در مورد غلط اعرابی نیز جاری است.

مرحوم آقای بروجردی‌رحمه الله گفته‌اند[10] : این مثالی که مرحوم سیدرحمه الله برای لفظی که مغیّر معنا نیست زده‌اند درست نیست. اگر کسی به جای انکحت (با حاء) بگوید: انکهت (باهاء) معنای تزویج را و لو با لفظ ملحون ادا کرده، اما اگر جوّزتک به جای زوجتک گفت، معنا کاملاً تغییر پیدا کرده است زیرا همان گونه که مرحوم آقای بروجردی فرموده‌اند، «جوّز» باب تفعیل از «جاز المکان ای قطعه» و به معنای عبور کردن است و این کلمه خود دارای معنای مستقلی است که ممکن است در محاورات عرفی آن را به کار برند. مثلاً اگر کسی نابینائی یا زمین‌گیری را از محلی عبور داد می‌گوید: جوزتک. پس این مثال برای موردی است که مغیّر معنا باشد.

میزان صحت و بطلان در الفاظ ملحون همان مطلبی است که مورد اتفاق فقها واقع شده و مطابق احتیاط هم هست که هرگاه عرف استعمال لفظی را در عقد مستنکر ببیند، هر چند مراد مُجری معلوم باشد، ولی اجراء عقد با آن صحیح نیست. خواه مغیر معنا باشد یا نه و اگر مستنکر نبود اشکالی ندارد. پس اگر طرفین که از قصد یکدیگر آگاهی دارند الفاظی را به کار برند که معمولاً برای عقد ازدواج به کار نمی‌رود ولی آنها با اقامه قرینه آن را به کار برند و عرف آن را مستنکر نشمارد، وجهی برای عدم صحت آن نیست، خواه در خود ایجاب و قبول باشد یا در متعلقات آن. همچنین اگر غلط، مغیر نبوده ولی در محیطی ادا شود که عرف آن را مستنکر بداند و ایراد بگیرد که «این چه انشاء عقدی است که اجرا می‌کنی» اکتفاء به آن بر اساس تسالم فقها صحیح نیست و لو اینکه آن غلط در متعلقات باشد. بنابراین، اگر عرب زبانی انشاء خود را با الفاظ عربی شکسته که امروزه در بین آنها متداول است اجراء کند یا مثلاً ترک زبانی که معمولاً با لهجه خاص خود «کاف» را شبیه «چ» تلفظ می‌کنند، به جای انکحت بگوید انچحت یا فارس زبان انکهت بگوید، چون عرف آن را از انشاءات مستنکر نمی‌داند، همه آنها صحیح است خواه این غلط از نظر لغت موجب تغییر معنا گردد یا نه، و یا در خود ایجاب و قبول باشد یا در متعلقات آن.

متن عروه: مسأله 7: «یشترط قصد الانشاء فی اجراء الصیغة»[11]

قصد انشاء در عقد بلا اشکال معتبر است و کلامی در آن نیست. چون عنوان ازدواج بدون قصد ایجاد آن تحقق پیدا نمی‌کند. ولی باید به این نکته نیز توجه داشت که این شرط، عرفی است نه عقلی. به این معنا که اگر مُجری عقد جملاتی به کار برد که اصلاً معنای آن را نمی‌داند تا چه رسد که قصد انشاء کند، چنانچه شارع مقدس یا عقلاء آن را صحیح بدانند، و یا حتی اگر در مواردی زوجیت را بدون قصد انشاء و بدون صیغه، محقق بداند، ثبوتاً اشکال عقلی به وجود نمی‌آید. همان گونه که برای تفرقه و جدایی بین زن و شوهر نیز در بعضی موارد، نکاح بدون قصد انشاء و بدون صیغه لفظی منفسخ می‌شود. پس اشکال در مقام اثبات است که چون شارع مقدس و عقلاء در باب عقد نکاح، عنوان زوجیت و اینکه زن و مرد همسر یکدیگر شوند را بدون انشاء همراه با قصد تنفیذ نمی‌کنند، لذا قصد انشاء بر اساس این اعتبار عرفی و شرعی معتبر است نه اینکه اشکال عقلی داشته باشد.

متن عروه: مسأله 8: «لا یشترط فی المجری للصیغة ان یکون عارفاً بمعنی الصیغة تفصیلاً بان یکون ممیزاً للفعل و الفاعل و المفعول بل یکفی علمه اجمالاً بانّ معنی هذه الصیغة انشاء النکاح و التزویج لکن الاحوط العلم التفصیلی»[12] .

مرحوم سید می‌فرمایند: لازم نیست مُجری عقد معنای صیغه و اینکه کدام کلمه فعل و کدام فاعل و مفعول است را به تفصیل بداند بلکه همین که اجمالاً بداند با این جمله عقد نکاح حاصل می‌شود کافی است.

ولی با توجه به اینکه فقها نوعاً می‌گویند ادله امضائیه منحصراً عقود عرفی را شامل می‌شود، آگاهی نداشتن از معنای صیغه مشکل آفرین است، زیرا عرب زبانها که همه معنای صیغه را می‌دانند، غیر عرب زبانها هم نوعاً اجراء صیغه را به اهل علم و افراد آشنا به معنای این گونه کلمات واگذار می‌کنند، و اجرای صیغه توسط کسی که معنای کلمات را نمی‌داند خلاف روش عرف و عقلاء است و روش عقلاء چنین است که کسانی که معنای صیغه را نمی‌فهمند خودشان صیغه نکاح نمی‌خوانند و برای انشاء نکاح به دیگری وکالت

می‌دهند. بنابراین احوط ترک اجرای عقد است توسط کسی که به معنای کلمات صیغه آشنا نیست.[13]

متن عروه: مسأله 9: «یشترط الموالاة بین الایجاب و القبول و تکفی العرفیة منها فلا یضر الفصل فی الجملة بحیث یصدق معه ان هذا قبول لذلک الایجاب کما لا یضر الفصل بمتعلقات العقد من القیود و الشروط و غیرها و ان کثرت»[14] .

مرحوم سید موالات عرفی را بین ایجاب و قبول شرط دانسته، فصل مختصر را مضر نمی‌دانند. همان گونه که در متعلقات خود ایجاب یا قبول نیز موالات عرفی معتبر است.

البته میزان در اعتبار موالات در متعلقات ایجاب یا قبول به تنهائی با موالات بین ایجاب و قبول مختلف است. هر کدام از ایجاب یا قبول به تنهائی کلام واحدی است لذا متکلم باید کلماتش را پشت سر هم بیاورد چون اگر مثلاً بخشی از جمله را امروز و قیود آن را روزهای دیگر ذکر کند عرفاً وی را به همان کلام اول اخذ می‌کنند و آن قیود را از متعلقات کلام اول وی تلقی نمی‌کنند. پس میزان موالات در کلمات کلام واحد، اتصال عرفی است.

ولی نمی‌توان بر اساس همین میزان اتصال را بین ایجاب و قبول که در کلام جداگانه و توسط دو نفر القاء می‌شود، معتبر دانست. البته بین ایجاب و قبول هم موالات به گونه‌ای که عرفاً بگویند «این کلام، قبول آن ایجاب است» باید مراعات شود[15] ولی این موالات علی نحو اتصال زمانی نیست و به حسب موارد فرق می‌کند که انشاء لفظی باشد یا با کتابت لذا اگر مثلاً موجِب ایجاب خود را (در موردی که مانند اخرس اجرای عقد نکاح با کتابت را جایز بدانیم، و یا در عقود دیگر که تلفظ معتبر نیست) کتباً برای طرف مقابل بفرستد و

پس از چندین روز آن نامه به دست او برسد و او آن را قبول کرده، پای قرار داد را امضا کند، و یا اینکه قابل پس از ایجاب موجِب مدتی تامل کند و در اطراف آن عقد فکر کند، سپس آن را بپذیرد، به نظر ما این عقدها صحیح است هر چند اتصال زمانی مراعات نشده، زیرا در این گونه موارد موالات عرفی مناسب خود متحقق بوده است. پس در هر موردی آن مقدار از موالات که مطابق روش عقلاء و عرف است باید مراعات شود و بیش از آن تأخیر نیندازند اما تصال زمانی به نحوی که بین کلمات کلام واحد باید رعایت شود، معتبر نیست.[16]

مرحوم آقای خویی در مسأله اشتراط تنجیز در عقود (مسأله 11) می‌فرمایند: اطلاقات و عمومات ادله تنفیذ عقود از عقود غیر متعارف انصراف دارد و شامل آنها نمی‌شود «... و دعوی انصراف ادلة العقود الی المتعارف»[17] مرحوم آقای حکیم نیز این مطلب را پذیرفته، در مسأله عدم صحت عقد سکران (مسأله 13) به آن تصریح می‌کند «... فالعمدة فی عدم صحة عقد السکران و النائم و نحوهما و ایقاعهما، خروجه عن منصرف ادلة النفوذ و الصحة لعدم الاعتداد به عند العرف..»[18] .

اولاً: خود مرحوم آقای خویی در مسأله شرائط عوضین بر خلاف این مبنا مشی کرده، می‌فرمایند[19] : مالیت در عوضین شرط نیست بلکه ملکیت آن برای صحت عقد کفایت می‌کند لذا اگر عقدی را بر شیئی که مملوک است ولی مالیت عرفی ندارد منعقد کردند (مانند فروش سوسک یا پوسته تخمه) آن عقد صحیح است و می‌فرمایند آنچه که در روایات باطل شمرده شده عقد سفیه است نه عقد سفهایی، لذا اطلاقات و عمومات ادله نفوذ عقود آن را شامل می‌شود.

در حالی که فروش این گونه اشیاء بلا اشکال متعارف نیست. پس اگر ایشان آن ادله را از عقود غیر متعارف منصرف می‌دانند باید این گونه بیع‌ها را صحیح ندانند.

ثانیاً: ادله عقود از عقودی که عند العقلاء یا عند الشارع جایز و مشروع نباشد منصرف است.

توضیح آن که: ادله‌ای که به عنوان ادله تنفیذ عقود شمرده شده، مانند ﴿اوفوا بالعقود﴾[20] یا «المؤمنون عند شروطهم»[21] اصلاً اطلاقی که هر عقد و قراردادی را شامل شود ندارد. زیرا این ادله تأسیسی نیستند بلکه بر همان بناء عقلاء مبنی بر لزوم پای بند بودن به قراردادها تأکید می‌کنند، بدیهی است عقلاء پای بند بودن به هر قراردادی و لو اینکه خارج از ضوابط عرفی باشد را لازم نمی‌دانند. ادله شرعیه هم مکلف را به وفا کردن به «ما هو المشروع» ملزم می‌کند نه هر عقدی را. پس موضوع این ادله خصوص عقد مشروع لدی العرف است و امّا اگر عقدی غیر مشروع و یا بر خلاف روش عقلاء و ضوابط عرفیه نبود ولی در بین مردم هم متداول و متعارف نبود مانند فروش یک کیلو گندم به ده هزار تومان، و طرفین به هر جهت بر آن توافق کردند، ادله مذکور شامل آن می‌شود و این موارد هر چند در عرف رائج نیست لکن اگر کسی به جهتی اقدام به چنین معامله‌ای نماید از نظر عرفی نافذ است و می‌گویند نباید خلاف قرارداد عمل کنند.

پس موضوع ادله تنفیذ عقود اصلاً شامل عقود غیر شرعی یا عقدی که عرف آن را خلاف ضوابط می‌داند نمی‌شود، از آن طرف انصراف آنها از عقدی که مخالف ضوابط شرع و عرف نیست ولی متعارف و معمولی هم نمی‌باشد. نیز صحیح نیست.

«والسلام»