درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اشاره اخرس در عقد نکاح

بحث در این بود که آیا اخرسی که متمکن از وکیل گرفتن است می‌تواند خودش با اشاره انشاء نکاح بنماید؟

در جلسه قبل گفتیم دلیلی بر بطلان اشاره اخرس نداریم در این جلسه خواهیم گفت که از روایات باب طلاق استفاده می‌شود که اگر اخرس بتواند با کتابت انشاء نکاح را جاری کند، انشاء کتابتی مقدم است و الاّ با اشاره نکاح را انشاء می‌کند و نیازی به حرکت دادن زبان یا صدا در آوردن نیست.[1]

در جلسه قبل گفتیم که ما نه تنها دلیلی بر عدم کفایت اشاره اخرس نداریم بلکه می‌توان گفت که حتی دلیل بر کفایت اشاره اخرس در ایجاب و قبول با فرض تمکّن او از توکیل نیز داریم و آن دلیل، همان مطلبی است که فقهایی همچون صاحب مدارک[2] و صاحب کشف اللثام[3] و دیگران، ذکر نموده‌اند که وقتی شارع مقدس در باب طلاق، با آن همه سختگیری که شارع در مورد آن دارد (حضور عدلین می‌خواهد و...) و به طور کلی مذاق شرع بر این است که حتی الامکان طلاق واقع نشود، مع ذلک اشاره اخرس را کافی دانسته و الزامی در توکیل ننموده است. پس به طریق اولی عرف چنین استفاده می‌کند که در باب نکاح نیز اشاره اخرس کافی باشد. لذا در روایات باب حج نیز آمده است «تلبیّه» اخرس با اشاره کفایت می‌کند، با اینکه در آنجا نیابت نیز فی الجملة مشروع است و لیکن الزامی در نایب گرفتن نیست.

و مؤکّد و موید دلیل فوق این است که در بین عامّه نیز فتوایی مخالف با این مسأله (یعنی: کفایت اشاره اخرس) وجود ندارد و مطلبی که این گونه بین مسلمین رایج باشد و خلاف آن در روایتی، مطرح نباشد، دلیل بر امضاء آن است.

بنابراین، به نظر می‌رسد که روی هم رفته همین فتوایی که از زمان مرحوم محقق (م 676) به بعد جزء مسلمات شده است و همه، اشاره اخرس را کافی دانسته‌اند، حرفی صحیح و تمام باشد (البته قبل از مرحوم محقق برای ما درست روشن نیست) و اینکه مرحوم شیخ طوسی در مبسوط فرموده است که «قبول» اخرس با اشاره کفایت می‌کند[4] ، و مشعر به این معنی است که انشاء ایجاب با اشاره صحیح نیست قابل مناقشه است چون اختصاصی به «قبول» ندارد بلکه «ایجاب» او نیز با اشاره کفایت می‌کند.

کلام مرحوم آقای خویی‌رحمه الله

ایشان پس از آنکه قائل به کفایت اشاره اخرس می‌شوند، می‌فرمایند: شخص اخرس علاوه بر اشاره دست، زبانش را نیز تکان بدهد و مجرد اشاره کفایت نمی‌کند و در ادامه می‌فرمایند «و من الواضح أن المتعارف عند الأخرس فی مقام بیان مقاصده هو تحریک لسانه مضافا الی الأشارة باصبعه او یده او غیرهما»[5] .

مناقشه به کلام مرحوم آقای خویی‌رحمه الله

این مطلب را که مرحوم آقای خویی فرموده‌اند و تحریک لسان را نیز لازم دانسته‌اند. از متفرّدات ایشان و قبل از ایشان هیچیک از عامه و خاصه نه در باب طلاق و نه در باب نکاح چنین شرطی را ذکر ننموده‌اند. بله در «تلبیّه» حج و قرائت نماز در روایت هست که اخرس زبانش را تکان بدهد ولی در ما نحن فیه دلیلی بر لزوم تحریک لسان وجود ندارد. امّا این که ایشان می‌فرمایند که اخرس متعارفاً مقاصدش را با حرکت دادن زبان و اشاره به انگشتانش انجام می‌دهد، قابل مناقشه است، چون شخص لال برای بیان مقاصدش از راههای مختلف استفاده می‌کند، گاهی با کتابت و گاهی با حرکت چشم یا سر یا دست،

مقصودش را ابراز می‌کند و چنین نیست که متعارفاً بیان مقاصدش با حرکت زبان همراه باشد. حتی تولید صدا نیز لازم نیست. بعلاوه چنانچه در روایات باب طلاق، که عمده دلیل بر کفایت اشاره بود آمده است، هر وسیله‌ای که اخرس بتواند با آن افهام مقاصدش را بنماید، کفایت می‌کند مثلاً در روایت سکونی آمده است: «طلاق الاخرس، أن یأخذ مقنعتها و یضعها علی رأسها و یعتزلها»[6] که نحوه طلاق دادن اخرس به این است که مقنعه زن را به سرش می‌اندازد و او را می‌کِشد: [و در روایت دیگر این است که اگر بخواهد نکاح کند مقنعه را از سرش بر می‌دارد] و یا در روایت بزنطی که امام‌علیه السلام پس از آنکه برای طلاق اخرس ابتداء امر به کتابت می‌کنند، می‌فرمایند: اگر کتابت هم نمی‌داند «بالذی یعرف به من افعاله مثل ما ذکرت من کراهته و بغضه لها»[7] .

در این روایات، چنانچه ملاحظه می‌شود، حرفی از تحریک لسان و امثال آن نیست و تنها هر فعلی که موجب تفهیم مقصود او شود نظیر همان افعالی که به واسطه آن بغض و کراهتش نسبت به زن معلوم می‌شود، مثل اینکه صورت خود را ناراحت نشان دهد کافی دانسته شده است و همانطوری که گفتیم فقط در مورد قرائت نماز و تلبیه، تحریک لسان نیز علاوه بر اشاره فرموده‌اند که در آن موارد نیز (خصوصاً در مورد قرائت نماز) شاید تنها مسأله افهام مقصود ملاک نباشد بلکه تحریک لسان نیز موضوعیت داشته[8] و لو اینکه صدایی نیز از دهان او شنیده نشود.

پس حاصل این است که در ما نحن فیه دلیل بر اعتبار تحریک لسان نداریم. و این مطلب هم که اخرس متعارفاً همراه با اشاره زبانش را نیز تکان می‌دهد. چنانچه در روایات طلاق دیدیم خلاف آن ذکر شده است.

در پایان این بحث تذکر این نکته نیز لازم است که آنچه از روایات باب طلاق که عمده دلیل برای کفایت اشاره در اخرس بود استفاده می‌شود این است که در جائی که اخرس

قادر به کتابت باشد و بتواند مقصودش را با نوشتن تفهیم نماید، کتابت مقدم بر اشاره او است. در روایت بزنطی که به قسمتی از آن هم اشاره نمودیم چنین آمده است:

«انه سأل ابا الحسن الرضاعلیه السلام عن الرجل تکون عنده المرأة یصمت و لا یتکلم قال: أخرس هو؟ قلت: نعم، و یعلم منه بغض لأمرته و کراهة لها، أیجوز ان یطلّق عنه ولیّه؟ قال: لا و لکن یکتب و یشهد علی ذلک قلت: فانه لا یکتب و لا یسمع کیف یطلّقها؟ قال: بالّذی یعرف به من افعاله مثل ما ذکرت من کراهته و بغضه لها»[9] .

در این روایت صریحاً کتابت مقدّم بر اشاره ذکر شده است و لذا در باب نکاح نیز باید قائل شویم که تا مادامیکه اخرس قادر به کتابت است. نوبت به اشاره او نمی‌رسد. والله العالم.

«والسلام»