درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اعتبار صیغه در عقد نکاح

در این جلسه، به بررسی این موضوع پرداخته می شود که آیا امر متقدم کفایت از قبول مقدم بر ایجاب می کند یا خیر؟ در این رابطه نظرات مرحوم آقای حکیم و آقای خویی مطرح و مورد نقد و بررسی قرار گرفته و نهایتاً نظر استاد مدظله بیان خواهد گردید.

بحث در این رابطه بود که آیا امر متقدّم ، بمنزله قبول مقدم بر ایجاب است یعنی اگر چنانچه مرد بگوید «زوّجنی فلانة» و آنگاه از ناحیه زن تنها ایجاب خوانده شود، عقد نکاح تحقق می‌پذیرد و نیازی به اینکه پس از ایجاب زن، دوباره مرد «قبلت» بگوید نیست، یا این که امر متقدّم کفایت در انشاء قبول از ناحیه مرد نمی‌کند؟ دلیل کفایت دو روایت سهل ساعدی و محمد بن مسلم بود این دو روایت را مطرح نمودیم و گفتیم که مرحوم شهید ثانی تمامی اشکالاتی را که به روایت شده بود جواب داده‌اند و لذا ایشان قائل هستند که امر متقدّم، خود یکی از مصادیق قبول است و بنابراین احتیاجی به قبول پس از ایجاب نیست.

کلام مرحوم آقای حکیم‌

مرحوم آقای حکیم نیز با اصل این مطلب که روایت سهل ساعدی و محمد بن مسلم دلالت بر کفایت امر متقدّم از قبول پس از ایجاب می‌نماید، با مرحوم شهید ثانی موافق هستند و روایت را از اختصاصات پیامبرصلی الله علیه وآله نمی‌دانند و لیکن کیفیّت بیان ایشان با مرحوم شهید ثانی متفاوت است. توضیح این که: یکی از مسائلی که در بحث نکاح عبید و اماء مطرح است و مرحوم سید صاحب عروة نیز آن را در مسأله شماره 16 فصل نکاح «عبید و اماء» ذکر نموده‌اند این است که اگر مولایی بخواهد أمه خودش را به ازدواج عبدش درآورد همین که بگوید «انکحتک فلانة» کفایت می‌کند و نیازی که پس از

آن از ناحیه خودش یا عبدش «قبلت» بگوید نیست بلکه علقه نکاح مانند ایقاعات با اعتبار و انشاء مولا می‌شود حاصل گردد. مرحوم سید در ذیل آن مسأله می‌فرمایند: «بل لا یبعد أن یکون الأمر کذلک فی سائر المقامات مثل الولی و الوکیل عن الطرفین»[1] یعنی بعید نیست همانطوری که در مالک قائل شدیم که انشاء او به تنهائی برای حصول علقه زوجیت کفایت می‌کند در ولی و وکیل از هر دو طرف، نیز قائل بشویم که یک اعتبار برای انشاء نکاح کافی است یعنی اگر شخصی هم ولی زن و هم ولی مرد است و یا وکیل از دو طرف است به صرف اینکه بگوید «زوجتک فلانة» عقد متحقق می‌شود و نیازی به ایجاب و قبول متعدد نیست.

مرحوم آقای حکیم در آن بحث، با این فرمایش مرحوم صاحب عروة موافقت نموده و قائل شده‌اند که در ولی و وکیل از دو طرف یک ایجاب کافی است لذا ایشان با توجه به آن مبنای خود در بحث عبید و اماء، در محل بحث ما که آیا امر متقدم کفایت از قبول می‌نماید یا نه؟ می‌فرمایند[2] این بحث یکی از صغراهای بحث متقدّم است که گفتیم وکیل از دو طرف، اگر تنها ایجاب را بخواند کافی است و نیازی به قبول نیست، ایشان می‌فرمایند حتی در روایت سهل ساعدی و محمد بن مسلّم که در آن مرد از حضرت رسول‌صلی الله علیه وآله تقاضای ازدواج با آن زن را می‌نماید و می‌گوید «زوّجنیها یا رسول اللّه»[3] این درخواست او بمنزله توکیل است و در واقع هم مرد و هم زن، پیامبرصلی الله علیه وآله را وکیل در ازدواج نموده‌اند و طبق قاعده پس از خواندن ایجاب نیازی نیست که خود زوج یا پیامبرصلی الله علیه وآله که وکیل او هستند قبلت بگویند. سپس مرحوم آقای حکیم در ادامه می‌فرمایند: شاید مراد مرحوم سید نیز که در ما نحن فیه می‌فرماید اقوی کفایت اتیان بلفظ امر است نیز این باشد که با امر به تزویج، مصداق برای توکیل درست می‌شود و لذا طبق قاعده نیازی به ذکر قبول نیست نه اینکه مراد مرحوم سید و حتی جماعت دیگری از علماء که در این مسأله قائل به جواز و کفایت امر متقدم هستند، این باشد که امر متقدّم مصداقی برای قبول است، چرا که این حرفی نا معقول است و امر به

تزویج، طلب صدور انشاء از دیگری است و هیچ گاه مصداق برای انشاء قبول نمی‌باشد. بله این توجیه در عبارت مرحوم محقق صاحب شرایع و قواعد علامه نمی‌آید زیرا صریح کلام آنها این است که امر متقدّم، مصداقی برای قبول متقدّم است نه اینکه توکیل باشد»، (پایان کلام مرحوم آقای حکیم).

نکته‌ای که در همین جا مناسب است آن را تذکر دهیم این است که: مرحوم آقای حکیم همانگونه که فرمودند تمامی کلمات قوم را در این رابطه به استثنای چند مورد ـ حمل بر مسأله توکیل نموده‌اند. و لکن اگر به کلمات قوم در این مورد مراجعه شود، می‌بینیم نوع کسانی که قائل به کفایت یا عدم کفایت امر متقدّم شده‌اند، با فرض این که امر متقدّم مصداقی برای انشاء قبول است این بحث را مطرح نموده‌اند لذا نمی‌توان کلمات آنها را حمل بر توکیل نمود.

مرحوم آقای خویی دو اشکال به کلام مرحوم آقای حکیم دارند، یک اشکال کبروی که ایشان اصل آن مبنای آقای حکیم را که در سایر مقامات ـ غیر از مورد مولا و عبد ـ نیز ایجاب وکیل یا ولی را برای انشاء عقد کافی می‌دانند نمی‌پذیرند و اشکال دیگر صغروی است و می‌فرمایند امر به تزویج، در نظر عرف توکیل محسوب نمی‌شود.

اما راجع به کبری: ایشان در ذیل همان مسأله 16 فصل نکاح و عبید و اماء:[4] پس از این که در مورد مولا کلام مرحوم سید را می‌پذیرند و قائل می‌شوند که ایجاب مولا برای انشاء نکاح کافی است و نیازی به انشاء قبول نیست، در مورد وکیل و ولی از دو طرف قائل به عدم کفایت هستند. و می‌فرمایند مسأله مولا با مسأله ولی و وکیل تفاوت دارد. در مورد مولا چون عبد و امه او هیچ اختیاری از خود ندارند و به اصطلاح لا یقدر علی شی‌ء می‌باشند، لذا طرف عقد در آن جا منحصر در خود مولا است و به عبارت دیگر در آن موارد، تحقق عقد نکاح میان عبد و اَمه، ضمیمه نمودن دو التزام که یکی التزام زن باشد به التزام دیگری که مرد در قبال او می‌دهد، نیست. زیرا رضایت و عدم رضایت عبد و امه در تحقق عقد تأثیری ندارد و لذا چون طرف عقد واحد است و یک التزام واحدی نیز از جانب مولا

بیشتر وجود ندارد. بنابراین انشاء مولا کافی است و دلالت روایت نیز بر کفایت واضح است[5] و لیکن بر خلاف سایر مقامات، مثلاً وکیل یا ولی از طرفین که در این موارد طرف عقد در واقع خود مولی علیها و موکلین هستند و در تحقق عقد میان آنها نیازمند دو التزام هستیم و به عبارت دیگر کار ولی یا وکیل غیر از این نیست که همان عملی که وظیفه مولی علیه یا موکل است را انجام داده و قائم مقام آنها شود، عبارت مرحوم آقای خویی چنین است «.. فالولی انما یلتزم من قبل المولی علیه فی حین انّ السیّد انما یلتزم من قبل نفسه لا من قبل العبد او الأمة»[6] حال اگر کسی هم وکیل یا ولی از زن است و هم وکیل یا ولی از ناحیه مرد، او نیز می‌بایست همان عملی را که وظیفه خود آنها است که عبارت از این است که زن ایجاب را بخواند و مرد نیز «قبلت» بگوید، انجام دهد. پس بنابراین در مورد ولی و وکیل ایجاب تنها کفایت از قبول نمی‌کند و بعد از آن باید قبول نیز ذکر شود. و الاّ استعمال لفظ در اکثر از معنای واحد لازم می‌آید و باید «زوّجت زیداً هنداً» هم در ایجاب استعمال شده باشد و هم در قبول و چنین استعمالی مخالف سیره عقلا در مقام استعمال است بلکه بعید نیست که عرف آن را جزء اغلاط محسوب نماید.

و اما در رابطه با صغری: ایشان می‌فرمایند[7] وقتی کسی از شخصی درخواستی می‌کند معنای این درخواست این است که عمل خود آن شخص را طلب می‌نماید نه اینکه آن را وکیل نماید که افعال مربوط به درخواست کننده را نیز انجام دهد. می‌فرمایند اگر کسی بگوید «هبنی ما عندک» معنای آن این است که تو فلان مالت را به من ببخش. اما اگر تحقق هبه او منوط به قبول یا قبض من باشد. این کلام ناظر به آن نیست که تو از جانب من هم «قبلت» بگو یا قبض نما.

یا مثلاً (این مثال را مرحوم آقای خویی نزده‌اند) اگر کسی به شخصی بگوید که خانه ات را به من بفروش (بعنی دارک) معنای آن این است که عملی که تحت اختیار تو است که همانا عبارت است از فروختن خانه ات، آن را با گفتن «بعتک» انجام بده اما اینکه از جانب

من هم وکیل در «اشتریت» گفتن هستی چنین دلالتی ندارد و الحاصل «ان الظاهر العرفی من الامر لیس الاّ طلب ما هو فعلها خاصة فلا یعتبر توکیلاً او قبولاً فیما هو فعله»[8] .

در مورد مضمون روایت سهل ساعدی هم که به طریق صحیح از محمد بن مسلم هم نقل شده است، می‌فرمایند: این روایت ناظر به توکیل در امر ازدواج نیست بلکه در توجیه آن یکی از دو وجه را باید بگوییم:

وجه اول: یا بگوییم راوی که امام باقرعلیه السلام می‌باشند در صدد بیان جمیع خصوصیات نبوده‌اند. بلکه جهت عمده ملحوظ در روایت بیان این است که اموری مثل تعلیم قرآن کریم نیز می‌توان به عنوان مهریه زن قرار داده شود. لذا ممکن است پس از آن که پیامبر اکرم‌صلی الله علیه وآله صیغه ازدواج را خواندند آن مرد نیز «قبلت» گفته باشد ولی در روایت نقل نشده باشد.

وجه دوم: اینکه بگوییم این کفایت ایجاب پیامبرصلی الله علیه وآله از قبول از خصوصیاتی است که برای آن حضرت به مقتضای ولایتی که بر مؤمنین دارند ثابت شده است.

راجع به توجیهاتی که مرحوم آقای خویی برای روایت کرده‌اند. چون این توجیهات همان حرف‌های مرحوم شهید اول است که شهید ثانی‌رحمه الله از تمامی آنها جواب داده است و ما، در جلسات قبل جوابهای شهید ثانی را ذکر کردیم لذا در رابطه با این قسمت بحثی نمی‌کنیم و عمده قسمت اول کلام آقای خویی را بررسی می‌کنیم.

همانطوری که ملاحظه شد مرحوم آقای خویی مطلبی را که مرحوم سید و مرحوم آقای حکیم به آن قائل هستند یعنی کفایت ایجاب از قبول در مورد ولی و وکیل را منکر هستند. به نظر ما نکته‌ای بسیار مهم و اساسی در کلام مرحوم حکیم (و آن طوری که از فتوای مرحوم سید استفاده می‌شود ایشان نیز به این نکته قائل هستند) هست که توجه به آن نکته باعث شده است. که آنها در مورد ولی و وکیل نیز قائل به کفایت انشاء واحد شوند. ولی مرحوم آقای خویی از آن نکته بحثی نکرده‌اند و کأنّ آن را واضح البطلان فرض نموده‌اند. لذا بر اساس مبنای دیگر اشکالاتی را به کلام مرحوم آقای حکیم ایراد نموده‌اند.

اما آن نکته اساسی عبارت از این است که آیا در تحقق عقد نکاح و یا اصولاً در هر عقدی از عقود ما نیازمند به انشاء ایجاب و انشاء قبول هستیم و به عبارت دیگر مسلم است که در تحقق عقد التزام داشتن طرفین عقد لازم است ولی آیا باید دو التزامی باشد که یکی از آنها اصل (= ایجاب) و دیگری در طول او و ناظر به التزام اول (= قبول) باشد یا این که در تحقق عقد، به چیزی جزء التزام طرفین به مفاد عقد و قرارداد، نیازی نیست و لو اینکه آن ابراز رضایت طرفینی به صورتی که یکی اصل باشد و دیگری فرع، یکی ایجاب باشد و دیگری قبول، نباشد بلکه همین که دو طرف بگویند به مفاد این معامله راضی هستیم کفایت می‌نماید؟

اگر قائل شدیم که تحقق عقد نیازمند ایجاب و قبولِ عقدی است، در این صورت واضح است که اگر کسی ولی از طرفین عقد شد و یا این که وکیل از دو طرف بود، باید از یک طرف ایجاب کرده و از طرف دیگر قبول نماید. زیرا همانطوری که آقای خویی‌رحمه الله نیز فرمودند معنای وکالت و امثال آن این است که شخصی قائم مقام شخص دیگر در اموری که وظیفه او است بشود و در این جا فرض این است که خود مولّی علیهما یا موکلین برای تحقق عقد می‌بایست دو التزام اصلی (ایجاب) و فرعی (قبول) داشته باشند. پس ولی یا وکیل آنها نیز باید دو لفظ بگوید و ایجاب او نفی از قبول نمی‌باشد.

و اما اگر در تحقق عقد مبنای دوم را پذیرفتیم و قائل شدیم که، در تحقق عقد، ایجاب و قبول لزومی ندارد بلکه صرف ابراز التزام طرفین به مفاد عقد کافی است[9] طبق این مبنا اگر شخصی ولی یا وکیل طرفین عقد باشد. پس از آن که بر هر یک از طرفین ولایت دارد یا از طرف هر دو طرف وکیل و اختیار دار است می‌تواند بگوید با اختیاری که نسبت به طرفین دارم، هند را به عقد ازدواج زید درآوردم و این صیغه را ولایتاً یا وکالتاً عن الطرفین جاری کند و دیگر نیازی به انشاء قبول نیست.

پس بنابراین، اصل بحث دائر مدار این دو مبنا است. نه آن گونه که مرحوم آقای خویی مطرح نموده‌اند که چون در باب ولی و وکیل دو التزام از ناحیه مولّی علیهما یا موکّلین وجود دارد لذا ولی یا وکیل نمی‌تواند اکتفاء به لفظ ایجاب فقط نماید. چرا که اگر صرف وجود دو التزام، دلیل بر لزوم ذکر دو لفظ ایجاب و قبول باشد پس در مواردی که دو نفر شریک در یک مال، هر دو به شخصی وکالت در فروش آن مال را می‌دهند، وکیل هم در مقام فروش باید دوبار «بعت» بگوید چون او وکیل از دو نفری است که هر دو التزام مستقلّی دارند. و حال آنکه بالبداهة دوباره «بعت» گفتن لازم نیست. اتفاقاً در کلام مرحوم آقای حکیم نیز به این مطلب اشاره شده است. ایشان در ذیل همان مسأله 16 فصل نکاح عبید و اماء، پس از آنکه قائل به کفایت ایجاب از قبول در مورد مالک بلکه در سایر موارد دیگر مثل ولی و وکیل می‌شوند در مقام جواب از کسانی که می‌گویند وکیل و ولی چون جانشین موکل و مولی علیه هستند و هر یک از آنها نیز دارای سلطنت جداگانه‌ای می‌باشند پس وکیل و ولی نیز باید دو لفظ بگویند، می‌فرمایند «اللهم الاّ أن یقال: هذا اذا کان ولیا او وکیلاً علی الأیجاب و القبول امّا اذا کان ولیا او وکیلاً عن الطرفین علی ایجاد مضمون العقد و هو جعل الزوجیة بینهما فایقاعه للمضمون المذکور لا ینتظر فیه قبول لانه مورد التسلیط من الطرفین».[10]

مرحوم آقای حکیم تصریح می‌کنند که البته اگر طرفین عقد شخصی را برای امر واحدی چون ایجاد علقه نکاح وکیل نکردند بلکه یکی این شخص را برای ایجاب نکاح و دیگری برای قبول نکاح، وکیل کرد، این شخص نمی‌تواند با صیغه واحده نکاح را جاری کند بلکه باید از طرف یکی انشاء ایجاب و از طرف دیگری انشاء قبول بنماید و اجرای یک صیغه وکالتاً عن الطرفین خلاف مقتضای وکالت او است.

و از همین جا، اشکال صغروی مرحوم آقای خویی نیز معلوم می‌شود. این که ایشان فرمودند، امر طلب کاری است که به خصوص طرف مقابل می‌باشد نه این که توکیل او در انجام فعل که مربوط به آمر، که قبلت گفتن است هم باشد و قیاس نمودند محل کلام را به این که شخص بگوید «هبنی ما عندک» که از آن استفاده وکالت در قبول نمی‌شود،

حرفی ناتمام و قیاسی مع الفارق است. زیرا در امثال «هبنی ما عندک» یا «بعنی ما عندک» هبه نمودن یا فروختن فعل واجب و بایع است و کسی که این جملات را می‌گوید همان فعل مخصوص واهب و بایع را طلب می‌نماید. بخلاف محل کلام ما که بنابر مبنای دوم در تحقق عقد که صرف ابراز رضایت طرفین را در ایجاد علقه نکاح کافی می‌داند، وقتی طرفین از کسی درخواست می‌نمایند که آنها را به ازدواج یکدیگر درآورد معنایش این است که به او اختیار داده‌اند و از او خواسته‌اند که علقه‌ای را که تحت سلطه هر دوی آنها است بین آن دو نفر ایجاد نماید و او نیز با گفتن یک ایجاب مثل لفظ «زوجتکها» آن علقه را ایجاد می‌کند و نیازی به «قبلت» گفتن نیست. نه اینکه ایجاب و اعتبار علقه وظیفه زن باشد و مرد وظیفه قبول را داشته باشد.

به نظر ما نیز در این مسأله حق با مرحوم آقای حکیم است و همان طوری که در مباحث گذشته نیز گفته‌ایم[11] دلیلی بر اعتبار ایجاب و قبول به عنوان دو انشاء طولی برای تحقق عقد وجود ندارد، لذا اگر هر دو امر واحدی را انشاء کردند عقد محقق می‌گردد. و در ما نحن فیه وقتی شخص می‌گوید «زوّجنی فلانة» یعنی من راضیم که شما برای من علقه نکاح را ایجاد کنی و این همان وکالت است. به بیان دیگر، در باب نکاح می‌تواند زن و مرد هر دو به یک امر مشترک (= نکاح) ملتزم شوند و لازم نیست یکی شوهر بودن را انشاء کند و دیگری زن بودن را، بلکه می‌توانند هر دو به «همسری» که مفهومی مشترک بین هر دو است ملتزم گردند، بر این مبنا وقتی مرد به زن می‌گوید «زوّجنی نفسک» یا به شخص ثالثی می‌گوید «زوجنی فلانة» با این بیان رضایت خود را با انشاء نکاحی که از طرف دیگری صادر می‌شود ابراز می‌کند، یعنی مخاطب را وکیل در اجراء نکاح می‌نماید، در نتیجه، کسی که از طرفین برای عقد نکاح وکالت دارد یا زنی که برای خودش می‌خواهد عقد بخواند اگر از طرف شوهر برای عقد نکاح وکالت داشته‌باشد می‌تواند با صیغه‌واحده نکاح را انشاء کند.

اما این که اصطلاحاً آن امر متقدم را نامش را قبول متقدم بگذاریم چنانچه مرحوم شهید ثانی این طور می‌فرمایند و یا اینکه مثل مرحوم آقای حکیم قائل شویم که امر متقدم مصداق قبول نیست بلکه وکالت در اجرای عقد است. به نظر چندان مهم نمی‌آید و بیشتر به مناقشه لفظی شبیه است. لذا هر کدام که باشد اشکال ندارد[12] .

«والسلام»