درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اعتبار صیغه در عقد نکاح

در جلسه گذشته این بحث را مطرح کردیم که آیا تقدیم قبول بر ایجاب صحیح است یا خیر؟ و آیا مرد می‌تواند در عقد نکاح متصدّی ایجاب شود و همچنین آیا اتیان عقد نکاح به لفظ امر صحیح است یا نه؟

در این جلسه ابتداء، تتمه بحث روز گذشته را (کفایت انشاء نکاح به صیغه امر) دنبال کرده و مناقشات چهارگانه شهید اول را طرح و اجوبه شهید ثانی به مناقشات مطروحه را نقل و مورد بررسی قرار خواهیم داد.[1]

برای کفایت امر «زوّجنی فلانة» به ضمیمه «زوّجتکها» از قدیم به روایت سهل ساعدی استدلال شده است و با این روایت قائل شده‌اند که می‌تواند قبول نکاح صیغه امر باشد و همچنین تقدم قبول بر ایجاب در نکاح جایز است.

روایت سهل ساعدی:«إنّ امرءة أتت رسول الله‌صلی الله علیه وآله، فقالت یا رسول الله، و هبت نفسی لک و قامت قیاماً طویلاً، فقام رجل و قال: یا رسول الله زوّجنیها إن لم یکن لک فیها حاجة، فقال رسول الله‌صلی الله علیه وآله: هل عندک من شی‌ء تصدّقها ایاه؟ فقال: ما عندی الاّ ازاری. فقال رسول الله‌صلی الله علیه وآله: إن اعطیتها ازارک جلست و لا ازار لک، اجلس التمس و لو خاتماً من حدید، فلم یجد شیئاً. فقال رسول الله‌صلی الله علیه وآله و هل معک من القرآن شی‌ء؟ قال: نعم، سورة کذا و سورة کذا، السور سمّاها، فقال رسول الله‌صلی الله علیه وآله: زوّجتک (زوّجتکها) بما معک من القرآن.»[2]

مفاد روایت این است که سهل ساعدی به پیامبر اکرم‌صلی الله علیه وآله عرض می‌کند که شما این زن را به من تزویج کنید (= زوّجنیها) پیامبر نیز با گفتن «زوجتک» صیغه عقد را خوانده‌اند، «زوّجتک» ایجاب و «زوّجنی» که صیغه امر است قبول مقدم است و همین مضمون در روایت صحیحه محمد بن مسلم عن ابی جعفرعلیه السلام نیز آمده است.

این استدلالی است که شیخ طوسی‌رحمه الله[3] و تابعین ایشان کرده‌اند و شهید اول[4] با چشم‌پوشی از اشکال سندی روایت سهل ساعدی دو اشکال دلالی را مطرح می‌کنند و با فرض تمامیت هر یک از این دو اشکال، استدلال به این روایت بر جواز انشاء قبول عقد به صیغه امر ناتمام خواهد بود.

مناقشات شهید اول‌ به استدلال به روایت

اشکال اول: با توجّه به ولایت مطلقه پیامبر اکرم‌صلی الله علیه وآله که از آیه شریفه ﴿النبی اولی بالمؤمنین من انفسهم﴾[5] استفاده می‌شود، احتمال می‌دهیم حضرت این تزویج را از باب ولایتی که داشته‌اند، انجام داده‌اند و این جزء اختصاصات حضرت باشد که اگر آن مرد تقاضای ازدواج نیز نکرده بود باز هم حضرت می‌توانستند آن دو را با یکدیگر تزویج کنند، و در زمینه ثبوت چنین ولایتی نیازی به قبول نیست و اگر درخواست آن مرد هم نبود «زوّجتک» پیامبر به تنهایی برای حصول علقه نکاح کافی بود. بنابراین می‌توانیم از کفایت صیغه امر در مورد روایت نتیجه بگیریم که صیغه امر مطلقاً می‌تواند قبول مقدم باشد.

این فرمایش شهیدرحمه الله را می‌توانیم به مورد ولایت پدر بر عقد فرزند نابالغش تنظیر کنیم، اگر دختر یا پسر نابالغی از پدرش تقاضای ازدواج کند، و پدر بر اساس ولایتی که بر فرزند دارد او را تزویج کرد، چنانچه شارع مقدس تزویج پدر را در این مورد صحیح بداند چون تقاضای کودک هیچ نقشی در صحت عقد ندارد. نمی‌توانیم نتیجه بگیریم که تقاضا نقش ایجاب یا قبول را ایفا می‌کند. پس اگر جوان بالغی از پدر دختر تقاضا کرد «زوّجنی بنتِک» بگوییم این قبول مقدم است. خلاصه اشکال آن که پیامبر اکرم چون ولایت مطلقه دارند، ممکن است کفایت امر به ضمیمه «زوّجنی» به خاطر ولایت پیامبر باشد و جنبه

اختصاصی داشته باشد و حداکثر به اولیاء دیگر که ولایتشان ثابت است بتوانیم تعمیم بدهیم، اما تعمیم آن به سایر موارد صحیح نیست.

اشکال دوم: امام‌علیه السلام که این قضیه را از پیامبر نقل می‌کنند اگر در مقام نقل همه خصوصیات قضیه باشند می‌توان استدلال کرد که قبول متأخری در کار نبوده، پس تقاضای مقدّم، قبول به حساب می‌آید، لیکن احراز این مطلب مشکل است و از ملاحظه روایت به دست می‌آید که عنایت عمده حضرت به این جهت بوده که عملی مانند تعلیم قرآن نیز می‌تواند مهریه قرار بگیرد و لازم نیست مهریه عین خارجی باشد و چون در مقام بیان سبب حصول زوجیت نبوده‌اند شاید مرد بعد از «زوّجتک» پیامبر «قبلت» گفته باشد و حضرت در مقام نقل آن نبوده‌اند، پس روایت دلالت نمی‌کند که تقاضای آن مرد قبول مقدم است.

شهید ثانی پس از نقل آن دو مناقشه، مناقشات دیگری را نیز اضافه می‌کنند[6] :

اشکال سوم: بین ایجاب و قبول موالات معتبر است و اگر تقاضای آن مرد را قبول مقدّم و «زوّجت» را ایجاب مؤخر بدانیم لازم می‌آید موالات از بین رفته باشد چون بین این دو، گفتگوهایی بین آن مرد و پیامبر اکرم‌صلی الله علیه وآله راجع به مهریه شده است، اگر کسی سلام کند، دیگری بعد از پنج دقیقه بگوید «علیکم السلام» این جواب آن سلام شمرده نمی‌شود و این فصل طویل قرینه می‌شود که تقاضای مرد قبول مقدم نبوده است و برای این که این ماجرا طبق ضوابط باشد باید بگوییم بعد از ایجاب پیامبرصلی الله علیه وآله آن مرد «قبلت» گفته است. نتیجه آن که: روایت دلالت نمی‌کند که تقاضای مرد قبول مقدم است.

اشکال چهارم: بین ایجاب و قبول تطابق معتبر است. اگر آن مرد گفته بود یا رسول‌الله، «زوّجنی بتعلیم القرآن» و پیامبرصلی الله علیه وآله می‌فرمود «زوّجتک بما معک من القرآن» تطابق حاصل بود، لکن آن مرد اصلاً متوجه نبود که تعلیم قرآن نیز می‌تواند مهریه قرار گیرد، از این رو گفت من چیزی جز این ازار ندارم. پس برای رعایت بین ایجاب و قبول باید

بگوییم بعد از ایجاب پیامبرصلی الله علیه وآله آن مرد «قبلت» گفته است و در قبلت متأخر ذکر خصوصیات ایجاب لازم نیست.

هر چند برای پیامبر ولایت مطلقه و یک سلسله احکام اختصاصی ثابت است. لیکن این دلیل نمی‌شود که ما این قضیه را از اختصاصات پیامبر اکرم‌صلی الله علیه وآله بدانیم. زیرا آیه شریفه برای حضرت اثبات ولایت بر اشخاص کرده است نه ولایت بر اسباب، توضیح آن که: اجماعی است که عقد نکاح ایجاب و قبول می‌خواهد، وقتی برای پدر ـ مثلاً ـ اثبات ولایت می‌شود یعنی لازم نیست خود زوج و زوجه صیغه عقد را بخوانند بلکه پدر نیز می‌تواند ولایتاً این ایجاب و قبول را جاری کند، پیامبر اکرم‌صلی الله علیه وآله نیز ولایت دارند، غایة الامر ولایت ایشان مطلق است و مخصوص مورد خاصی نیست و آیه شریفه هم اصل ولایت را اثبات می‌کند اما دلالت ندارد اگر در صیغه عقد، ایجاب و قبول معتبر باشد. پیامبرصلی الله علیه وآله به خاطر ولایتشان می‌توانند آن را نقض کنند بلکه آیه دلالت دارد که اختیارش به دست مولّی علیه بود، پیامبر از باب ولایت می‌تواند انجام دهد، همانطوری که اگر مولّی علیه می‌خواست عقد نکاح را اجرا کند می‌بایست ایجاب و قبول بخواند، پیامبر اکرم‌صلی الله علیه وآله نیز اگر بخواهند عقد بخوانند باید ایجاب و قبول را اجرا کنند. نتیجه آن که، چون آیه شریفه ولایت بر اسباب را اثبات نمی‌کند، در ماجرای پیامبرصلی الله علیه وآله، تقاضای مرد جانشین قبول شده است.

ان قلت: مسلّم است که پیامبر اکرم‌صلی الله علیه وآله حق تشریع دارند، شاید پیامبر اکرم‌صلی الله علیه وآله بر اساس حق تشریعشان در اجرای صیغه عقد، فقط به ایجاب اکتفا کرده باشند، پس روایت دلیل نیست که در مورد اشخاص دیگر هم تقاضای مقدّم کفایت از قبول می‌کند.

قلت: تشریع به معنای جعل قانون کلی است که در حق همگان ثابت است و اگر پیامبرصلی الله علیه وآله چنین قانونی را تشریع کرده باشند، دیگر از اختصاصات پیامبر نخواهد بود و دیگران نیز می‌توانند برای قبول به تقاضای مقدم اکتفا کنند و شهید اول نیز

ناظر به بحث تشریع نیستند بلکه مسأله ولایت پیامبرصلی الله علیه وآله بر اشخاص را مطرح می‌کنند و می‌خواهند این را از اختصاصات پیامبرصلی الله علیه وآله به شمار آورند.

اما این که گفته‌اند شاید این قضیه جزء احکام اختصاصی پیامبرصلی الله علیه وآله باشد به دو جهت تمام نیست

اولاً: احکام اختصاصی پیامبر را در اول بسیاری از کتب فقهی قدماء مطرح کرده‌اند و تا حدود هفتاد خصیصه ذکر کرده‌اند و حال آن که انشاء نکاح با تقاضا و ایجاب را از احکام اختصاصی حضرت نشمرده‌اند

ثانیاً: اگر ما شک کردیم که چیزی جزء احکام اختصاصی پیامبر بوده یا نه؟ طبق قاعده باید بگوییم از احکام اختصاصی نیست زیرا فعل پیامبرصلی الله علیه وآله برای ما حجت است و﴿ لکم فی رسول الله اسوة حسنة﴾[7] و اطلاق حجیت فعل پیامبرصلی الله علیه وآله دلالت بر ثبوت چنین قاعده‌ای می‌کند که احکام مشترک بین پیامبر و امت است مگر خلافش ثابت شود. نتیجه آن که، شهید ثانی می‌گویند: چون بالاجماع صیغه عقد ایجاب و قبول می‌خواهد و آیه شریفه برای پیامبر ولایت بر اسباب را اثبات نمی‌کند و بعداً خواهیم گفت که چون روایت تمام ماجرای عقد نکاح را نقل کرده است و مرد پس از ایجاب پیامبرصلی الله علیه وآله «قبلت» نگفته است، باید بگوییم تقاضای مرد قبول مقدم است. زیرا آن چه در قبول معتبر است این است که با لفظی رضایت مرد به نکاح ابراز شود (مگر در مورد اخرس)، و این مطلب خلاف اجماع هم نیست، چون جماعتی بر طبق آن فتوا داده‌اند.

اولاً: مرد تقاضا کننده پس از این قضیه، همسردار شده و در این همسری «زوجتکها» که پیامبر فرموده، حتماً دخیل بوده، ولی آیا «قبلت» صادره از زوج نیز در تحقق نکاح دخیل بوده است؟ مشکوک است و اصل این است که چیز دیگری در سببیّتِ نکاح دخیل نباشد.

ثانیاً: در هیچ یک از طرقی که این روایت را نقل می‌کنند، چه طریق امامیه و چه طریق عامه، نیامده است که بعد از ایجاب پیامبرصلی الله علیه وآله مرد گفت «قبلت». و از این

جا انسان ظن پیدا می‌کند که غیر از آنچه نقل شده، چیزی نبوده است. ایشان می‌فرمایند: البته جواب اول کافی است و نیازی به جواب دوم نیست.

باب عقد نکاح مثل نماز نیست که بین اجرائش توالی معتبر باشد و یا مثل سلام و جواب آن که توالی در آن معتبر باشد و دلیلی بر اعتبار موالات بین ایجاب و قبول در باب نکاح نداریم. فقط آنچه معتبر است این است که قبول، قبول آن ایجاب محسوب شود، پس فاصله‌هایی مربوط به خود مسئله نکاح و متعلّقات آن و مصالح عقد باشد مانعی ندارد. چنانچه از قضیه عقد امام جوادعلیه السلام استفاده می‌شود. این فاصله‌ها مضرّ به این که ایجاب و قبول به هم مرتبط باشد نیست. بلکه از کلام علاّمه در تذکره استفاده می‌شود که «اگر فاصله به اموری که مربوط به عقد نیست بیفتد نیز مضرّ نیست بلکه معتبر وقوع ایجاب و قبول در مجلس واحد است، هر چند مجلس طولانی باشد»[8] . پس مسئله فصل و عدم توالی نیز یک امری که خرق اجماع و خلاف ضوابط مسلم باشد نیست.

از تقاضای آن مرد استفاده می‌شود که وکالت مطلق داده بود و قدر مسلّم این که مهریه تعلیم قرآن قرار گیرد یقیناً در وکالت او داخل است. زیرا تعلیم قرآن یک امری است که مؤونه برای شخص ندارد. بله وکالت از قرار دادن مهریّه سنگینی که خارج از توان شخص است انصراف دارد. پس توکیل او مطلق است و شامل مهریه‌های معمول خصوصاً مهریه‌ای در حدّ تعلیم قرآن می‌شود. از این رو اشکال عدم تطابق بین ایجاب و قبول هم وارد نیست.[9]

آنچه تا حال نقل کردیم فرمایشات شهید اول و شهید ثانی بود.

مناقشه مرحوم آقای حکیم‌ در کلام شهید ثانی

مرحوم آقای حکیم در جواب شهید ثانی از اشکال اول مناقشه می‌کند و می‌فرماید[10] :

اولاً: شما دعوای اتفاق کردید که اولیاء حتماً باید دو صیغه ایجاب و قبول بکار ببرند و اکتفاء به صیغه واحده نمی‌توانند بکنند و پیامبرصلی الله علیه وآله اولویت بر أنفس دارد نه بر اسباب عقود و ایقاعات، چگونه اعتبار ایجاب و قبول برای اولیاء مورد اتفاق باشد و حال آن که شهید اوّل، کلام پیامبر ـ نقل شده در روایت ـ را قائم مقام ایجاب و قبول می‌داند و تعدد ایجاد و قبول را لازم نمی‌داند. البته این نحو مناقشه به نظر می‌رسد تمام نباشد زیرا مراد شهید ثانی این است که غیر از شهید اول کسی چنین مطلبی نگفته پس شهید اول خرق اجماع کرده است.

سپس مرحوم آقای حکیم مناقشه دوّمی مطرح می‌کنند و آن این که، غیر از شهید اول جماعتی در باب عبد و أمه فتوایی داده‌اند که از آنجا استفاده می‌شود که اعتبار دو لفظ در باب اولیاء اجماعی نیست و آن مسئله این است که اگر مالکی، عبد و امه‌ای دارد و بخواهد بین ایندو مملوک خود تزویج کند، به مجرّد اینکه زوّجت یا انکحت را بخواند، گفته‌اند این عقد صحیح است و قبول دیگری لازم نیست که عبد یا امه یا مولا از طرف آنها «قبلت» بگوید و مقتضای تحقیق هم در آن مسئله همین است. پس دلیلی نداریم که به طور کلی همه جا ایجاب و قبول حتی در مورد اولیاء معتبر است و این امر اجماعی نیست. و بر طبق قاعده اولیه هر کسی که اختیار داشته باشد برای طرفین عقد صیغه نکاح را جاری کند می‌تواند به صیغه واحده اکتفا کند، خواه مالک زوجین باشد یا ولی یا وکیل آنها. و بهتر بود شهید روایت را به این مطلب حمل می‌کردند که وکیلِ از ناحیه دو طرف، ایجابش ما را از قبول بی نیاز می‌کند. چه وکیل پیامبرصلی الله علیه وآله باشند یا غیر پیامبر. و مسئله از اختصاصات پیامبر نیست، عدم احتیاج به قبول طبق قاعده است.

مسئله کفایت ایجاب مولی از قبول در آن مسئله تزویج مالک بین دو مملوک خود، مسئله خلافی است، صاحب جواهر[11] و گویا محقق کرکی[12] کافی نمی‌دانند ولی شهید ثانی کافی می‌داند. بهتر بود مرحوم آقای حکیم این مطلب را اضافه می‌کردند که خود شهید ثانی از

کسانی است که در آن مسئله حکم به کفایت کرده است، چگونه ادعای اجماع بر اعتبار دو لفظ در همه موارد ولایت می‌کند؟ وجه کفایت این است که علاوه بر لفظ رضایت کسی که رضایت او معتبر است لازم است، حال اگر کسی که اجرای عقد می‌کند دو نفر باشند، دو لفظ معتبر است، اما اگر کسی که اجرای عقد می‌کند یک نفر باشد و رضایت خودش معتبر باشد، همان کسی که انشاء عقد می‌کند رضای به مضمون هم دارد، پس همین لفظ قائم مقام ایجاب و قبول معتبر در عقد می‌شود و خود شهید ثانی در باب عبد و أمه و تزویج مالک به این مطلب فتوا داده است.[13]

مرحوم سید در عروه که این مسئله[14] را عنوان می‌کند و فتوای به کفایت یک لفظ می‌دهد و دو دلیل ذکر می‌کند.

دلیل اول اطلاق اخبار است و دلیل دوم اینکه قواعد هم اقتضای کفایت می‌کند. زیرا اگر مرد و زن خودشان بخواهند ازدواج کنند و ولایت دیگری در کار نباشد. رضایت هر یک جداگانه معتبر است، چون نه زوج اختیاردار زوجه است و نه زوجه اختیاردار زوج است پس هر یک جداگانه باید به مضمون عقد توافق کنند اما اگر کسی ولایت دارد بر زوج و زوجه یا وکالت از طرف آنها دارد و یا آنکه اجراء کننده عقد خودش أصیل است و از طرف دیگر هم وکالت دارد، اینجا ایجاب و قبول متعدّد معتبر نیست.

لذا صاحب عروه می‌فرماید بعید نیست که ما از این مسئله به همه موارد ولایت و وکالت تعدّی کنیم و بگوییم آن مسئله از باب تعبّد نیست بلکه از روی قاعده است.

البته این که آیا آن روایاتی که سید به آنها تمسک کرده است دلالت دارد یا نه؟ قابل بحث و بررسی است. به نظر ما مناقشه در استدلال به آن هست. مرحوم آقای خویی می‌فرماید[15] : واضح الدلاله است، لکن به سایر موارد ولایت و وکالت تعدّی نمی‌شود کرد، ولی ما دلالتش را واضح نمی‌دانیم و شبهه داریم. محقق کرکی[16] و صاحب جواهر[17] هم در دلالت

آن مناقشه کرده‌اند. لکن آن بحث فعلاً مرتبط به بحث ما نیست. نقل کلام مرحوم آقای حکیم‌رحمه الله و ادامه بحث را در جلسه آینده پی می‌گیریم. انشاء الله تعالی

«والسلام»