درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اعتبار صیغه در عقد نکاح

بحث در تقدیم قبول بر ایجاب و تصدّی ایجاب عقد نکاح از جانب مرد بود که با بررسی اجماع در این دو مسأله صحّت هر دو را پذیرفته، و فرع دیگری از عروة را که عقد نکاح به لفظ امر باشد مطرح، و با نقل دو روایت در مسأله، بررسی آن را به جلسه بعد موکول می‌کنیم.

اگر در عقد نکاح قبول بر ایجاب مقدم گردد و یا ایجاب را زوج انجام دهد، آیا عقد صحیح است؟ این دو مسأله مورد بحث بود، حال به بررسی فتاوی و اقتضای قاعده اولیه در این دو فرع می‌پردازیم:

شهرت بسیار قوی بر جواز تقدیم داریم، شهید ثانی در مسالک جواز تقدیم را نظر «اکثر اصحابنا» تعبیر می‌کند[1] . فاضل مقداد در تنقیح[2] ، و صاحب مدارک در نهایة المرام[3] ، و سبزواری در کفایة[4] و صاحب حدائق[5] و ریاض[6] ، نسبت به «مشهور» داده‌اند، که البته دلالت مشهور از اکثر الاصحاب بالاتر و بیشتر است. فیض در مفاتیح قول مخالف را «شاذ» دانسته و می‌نویسد: تقدّم قبول بر ایجاب مانعی ندارد «خلافاً لمن شذّ»[7] .

ابن ادریس در سرائر[8] می‌گوید: «عندنا» تقدیم جایز است و تذکرة «عند علمائنا[9] » می‌نویسد[10] . شیخ در مبسوط «بلا خلاف» تعبیر می‌کند[11] . یعنی بلا خلاف بین المسلمین و با مراجعه به فتاوای فقهاء نیز مسلم است که شهرت بسیار قوی بر این است که تقدیم ایجاب بر قبول شرط نیست و بر عکس آن نیز جایز است.

آیا مرد می‌تواند در عقد نکاح متصدّی ایجاب شود

تا آنجا که ما بررسی نمودیم حتی یک نفر را پیدا نکردیم که صدور ایجاب از طرف مرد و قبول از ناحیه زن را جایز بداند. تمام مثال‌هائی که زده‌اند بر خلاف آن است. بعضی همچون مرحوم نراقی در مستند تصریح فرموده‌اند که ایجاب باید از ناحیه زن باشد و مرد حق ایجاب ندارد.[12]

از بعضی عبارت‌ها نیز شبیه به تصریح استفاده می‌شود مثل فاضل مقداد در تنقیح، که مسأله را مسلّم دانسته می‌گوید: اگر به خصوص برای تأخیر ایجاب اجازه داده نشده بود، می‌گفتیم: ایجاب باید مقدم بر قبول مرد باشد، امّا این تأخیر را به جهت حیاء زن از مبادرت به ازدواج، تجویز کرده‌اند[13] .

گویا ایشان این مطلب را مسلّم دانسته‌اند که ایجاب باید از ناحیه زن باشد، لذا تنها جواز تأخیر آن را به خاطر وجود دلیل مطرح کرده‌اند.

از بعضی تعبیرات فقهای دیگر نیز شبیه همین مطلب استفاده می‌شود.

این فتاوی معنایی را که ما در صدد آن هستیم اثبات نمی‌کند، زیرا با مراجعه و تأمل در اقوال آنان چنین به دست می‌آید که آنها معیار برای ایجاب و قبول را فعل زن و عمل مرد

در انشاء عقد دانسته‌اند، نه استعمال لفظی خاص، یعنی هر چه زن بگوید ایجاب است و لو «قبلتُ» باشد و هر آنچه مرد بگوید قبول است و لو «أنکحتُ» و متقدم باشد.

مثلاً علامه در مختلف چنین می‌نویسد: «و یجوز تقدیم القبول بصیغة الماضی فیقول الرجل: تمتّعت بک مدّه کذا بکذا و تقول المرءة: قبلتُ...»[14]

ایشان «تمتّعت بکِ...» که قول مرد است را قبول، و «قبلتُ» زن را ایجاب دانسته‌اند.

مسالک می‌نویسد:« إنّما الکلام فیما وقع بلفظ تزوّجت أو نکحت...»[15] بعد می‌فرماید: این یک اصطلاح است که به این الفاظ از ناحیه مرد قبول می‌گویند. یعنی به قول مرد ـ چه متقدم و چه متأخر ـ با هر لفظی باشد قبول گویند.

نهایة المرام نیز شبیه همین را می‌گوید که: تزوّجت و نکحت و أتزوّجکِ همه اینها قبولِ متقدم است.[16]

در این عبارات در واقع اسم ایجاب را قبول گذاشته‌اند. لذا بنابر این اصطلاح اصلاً ایجاب از ناحیه مرد قابل تصور نیست، تا مسأله به این صورت در کلام فقهاء معنون باشد زیرا هر چه مرد بگوید قبول است، چه متقدم و چه متأخر.

در منشأ این اصطلاح که بین قدماء مطرح بوده ممکن است چنین گفته شود که چون زن صاحب متاع (بایع) و مرد خریدار است و به حسب متعارف ایجاب از بایع و قبول از مشتری است، روی این جهت این مطلب یک نحو اصطلاح شده، در احادیث نیز آمده که:« إنّما یشتریها بأغلی الثمن»[17]

البته چون بحث‌هایی که متأخرین در این زمینه دارند مطابق این اصطلاح نیست و در مباحث باید واقع قضیه را مدّ نظر قرار داد لذا صورت مسأله را باید چنین مطرح کرد که اگر مرد بخواهد کار را انجام دهد یعنی انشاء ازدواج نماید و زن فقط قبول کند چه حکمی دارد؟ بر همین اساس به بررسی نظرات در این زمینه می‌پردازیم:

نظر مرحوم آقای حکیم‌

ایشان می‌فرمایند: هر کس می‌تواند متصدی ایجاب شود و میزان این نیست که از ناحیه مرد یا زن باشد، بلکه باید دید چه کسی زوج قرار داده می‌شود، زیرا زوجیت مقابل فردیت است و با تزویج، یکی به دیگری منضم شده، و آنکه اصل است و انضمام بر او واقع می‌شود زوج محسوب می‌گردد (کلمه زوج در اینجا اعم از زوج و زوجه است) و این انضمام برای هر دو ممکن است و لکن چون مرد به متبوعیت اَولی است، شرافت او اقتضاء می‌کند که زن به مرد منضم گردد. بنابراین اگر برای مرد اثبات زوجیت شود عقد صحیح است. چه خود، اثبات زوجیت برای خود کند و چه زن این کار را انجام دهد و فرقی ندارد متقدم یا متأخر باشد، مرد به زن بگوید زوّجت نفسی ایاک، یا زن به مرد بگوید زوّجتک نفسی، فرقی ندارد.

اما اگر اثبات زوجیت برای زن باشد یا زن خود را زوج قرار دهد حتی اگر ایجاب متقدم باشد این صحیح نیست.[18]

ایشان می‌فرمایند: مرد حق ایجاب ندارد و تفصیلی هم در مسأله نیست، تقدیم و تأخیر نیز فرقی ندارد و ایجاب مخصوص زن است، چون او می‌خواهد سلطه‌ای را که بر نفس خود قبل از نکاح دارد با انشاء زوجیت و عقد به زوج خود واگذارد.[19]

همانطور که در جلسه گذشته عرض کردیم بین الفاظ تفاوتی، نیست زوّجت و أنکحت و نکحت فرقی ندارد. مرد بگوید: من تو را زن خود قرار دادم، یا خودم را شوهر تو قرار دادم، یا زن بگوید: تو را شوهر خود قرار دادم یا خود را زن تو قرار دادم عرفاً هیچ تفاوتی در این جهات نیست و تفاصیل مذکور دلیل قابل ملاحظه‌ای ندارد.

از آنجا که قوام عقد به طرفین است، دو نفر لازم دارد و ملاک تشخیص موجب از قابل این است: آن کس که متصدی اصل کار است و نکاح را اعتبار می‌کند موجب و دیگری که اعتبار او را می‌پذیرد قابل است، و زوج و زوجه هر دو می‌توانند موجب یا قابل باشند.

متن عروة:« و الاقوی کفایة الاتیان بلفظ الامر کأن یقول (زوّجنی فلانة) فقال (زوّجتکها) و ان کان الاحوط خلافه.»[20]

بحث در این است که آیا می‌شود به امر اکتفا کرد و آثار عقد را مترتب نمود. با اینکه به حسب ظاهر قبولی در کار نیست؟

مرحوم سید مراد از امر را توضیح نداده فقط مثال می‌زنند. مثال متعارفی که علماء برای این مسأله بیان می‌کنند این است که شخصی به ولی زن به قصد انشاء می‌گوید: «زوّجنی بنتک» او هم می‌گوید «زوّجتکها»، یا به خود زن می‌گوید: «زوّجنی نفسکِ» او هم می‌گوید: «زوّجتک نفسی» بدون این که «قبلت» دنبال آن بیاید.

اما به نظر ما مثال دیگری دارد که آقایان عنوان نکرده‌اند و مثال رایجی است که در عقود و معاملات نیز به کار می‌برند، و این مثال بهتر است: مرد به قصد انشاء بگوید: تو زن من باش او هم بگوید: بسیار خوب. یا زن بگوید: تو شوهر من باش و مرد بگوید: بسیار خوب. یک امر به همان معنای ﴿کن فیکون﴾[21] که نسبت به حق تعالی است، منتها «کُن» خداوند احتیاج به قبول کسی ندارد، امّا این امر اگر بخواهد اثر داشته باشد باید آن طرف هم موافقت خودش را اظهار کند.

همانطور که در فروش مال به قصد انشاء و ایجاد می‌گویند: این مال، برای من باشد یا برای تو باشد، دیگری هم می‌گوید: بسیار خوب، و این الفاظ را بایع و مشتری به جای فروختم و قبول کردم می‌گویند. و این کار رایجی است که در مقام انشاء به کار می‌برند.

مسأله تزویج نیز همین طور است با گفتن تو زوج من باش، قصد انشاء و ایجاد می‌کند و این امر یک امر واقعی و در واقع امر به نتیجه است (نه سبب) که به کلمه باش وجود پیدا می‌کند.

اکثر علماء قائل به جواز هستند، اولین کسی که از امامیه صریحاً به آن فتوی داده شیخ طوسی است که می‌فرماید: اگر مردی به صیغه امر گفت: زوّجینی نفسکِ و بعد زوجه ایجاب نمود کفایت می‌کند، و دیگر احتیاج به قبول ندارد.[22]

ایشان قبول مرد را قبول متقدم دانسته‌اند.

قبل از مرحوم شیخ، در میان عامه ابو حنیفه نیز قائل به جواز شده و به روایت سهل ساعدی تمسک کرده است.

شهید ثانی می‌فرماید[23] : این روایت را عامه و خاصه به طریق صحیح نقل کرده‌اند. فرمایش مرحوم شهید نسبت به عامه ممکن است به این معنا باشد که طریق آنها بر مبنای خودشان درست است و روایت بر همین اساس صحیح عند العامه می‌باشد ولی آنچه در طرق ما می‌باشد بر خلاف نظر ایشان مرسل است و صاحب مدارک نیز (که نوه شهید ثانی است و در حیات او به دنیا آمده با او متقارب العصر است) می‌گوید: چنین روایتی به طریق صحیح نداریم، بله به همین مضمون یک روایت صحیح داریم که آن صحیحه محمد بن مسلم است[24] .

اوّل: روایت سهـل ساعدی: «إنّ امرءة أتت رسول الله‌صلی الله علیه وآله، فقالت یا رسول الله، و هبت نفسی لک و قامت قیاماً طویلاً، فقام رجل و قال: یا رسول الله زوّجنیها إن لم یکن لک فیها حاجة، فقال رسول الله‌صلی الله علیه وآله: هل عندک من شی‌ء تصدّقها ایاه؟ فقال: ما عندی الاّ ازاری. فقال رسول الله‌صلی الله علیه وآله: إن اعطیتها ازارک جلست و لا ازار لک، اجلس التمس و لو خاتماً من حدید، فلم یجد شیئاً. فقال رسول الله‌صلی الله علیه وآله و هل معک من القرآن شی‌ء؟ قال: نعم، سورة کذا و سورة کذا، السور سمّاها، فقال رسول الله‌صلی الله علیه وآله: زوّجتک (زوّجتکها) بما معک من القرآن.»[25]

در طرق، اصل روایت را ابن ابی جمهور احسائی در کتاب عوالی اللآلی[26] آورده و جز او کسی نقل نکرده است، مستدرک[27] نیز از او نقل می‌کند، روایت مرسل است و از نظر ما قابل استناد نیست ولی شیخ طوسی و دیگران به آن تمسک کرده‌اند.

عبارت «وهبت نفسی لک» محتمل است متضمّن همان هبه‌ای باشد که از اختصاصات پیامبرصلی الله علیه وآله است که در قرآن نیز آمده که اگر زنی خود را به پیامبرصلی الله علیه وآله بخشید و آن حضرت قبول فرمود، زوجه او حساب می‌شود.

و محتمل است «و هبت نفسی لک» به این معنا باشد که من در اختیار شما هستم به هر کس شما بخواهید تزویج نمایید که در این صورت معنای آن با صحیحه محمد بن مسلم (که ابتداءً زن عرض کرد: یک شوهر برای من پیدا کنید) یکی می‌شود و این معنا وجه جمعی برای دو روایت خواهد بود.

دوّم: صحیـحه محمد بن مسلم

محمد بن یعقوب، عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن العلاء بن رزین عن محمد بن مسلم عن ابی جعفرعلیه السلام« قال: جاءت امرءة الی النبی‌صلی الله علیه وآله فقالت: زوّجتی، فقال رسول الله‌صلی الله علیه وآله: من لهذه؟ فقام رجل فقال: أنا یا رسول الله، زوّجنیها، فقال: ما تعطیها؟ فقال: مالی شی‌ء، قال: لا فأعادت، فأعاد رسول الله‌صلی الله علیه وآله الکلام، فلم یقم احدٌ غیر الرجل، ثم اعادت، فقال رسول الله‌صلی الله علیه وآله فی المرّة الثالثة: أتحسن من القرآن شیئاً؟ قال نعم، قال: قد زوّجتکها علی ما تحسن من القرآن فعلّمها ایّاه.» [28]

ممکن است مفهوم «زوّجنی» اعم از این باشد که برای خودتان یا برای دیگری، در نتیجه مفهوم آن با عبارت «و هبت نفسی لک» در روایت سهل ساعدی، یکی می‌شود.

عده‌ای به این روایت استدلال کرده‌اند قبول که یک رکن عقد است، ممکن است با لفظ امر نیز واقع شود، چون در هیچکدام از نقل‌ها نیست که مرد بعد از قد زوّجتکها «قبلتُ» گفته باشد بلکه همان زوّجنیها به منزله قبول است.

گروهی چون علامه[29] و به دنبال ایشان فخر المحققین[30] و شهید اول[31] در استدلال به آن مناقشه نموده‌اند. بررسی روایات را به جلسه آینده موکول می‌کنیم.

«والسلام»