درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اعتبار صیغه در عقد نکاح

در جلسه گذشته، مسئله جواز تقدیم قبول بر ایجاب را مورد بحث و بررسی قرار داده و ضمن نقل اقوال علماء، تقدیم قبول بر ایجاب را بلا مانع دانستیم. در این جلسه یکی دیگر از مسائل عروة را (ایجاب از ناحیه زوجه و قبول از جانب زوج) مورد بررسی قرار داده و آراء فقهاء را در این مسئله مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهیم داد.

مرحوم سید می‌فرمایند: «و کذا الاحوط ان یکون الایجاب من جانب الزوجة و القبول من جانب الزوج و ان کان الاقوی جواز العکس».[1]

آیا مرد می‌تواند موجب باشد؟

کلام مرحوم آقای گلپایگانی‌

مرحوم سید می‌فرمایند: اقوی این است که مرد می‌تواند متکفل ایجاب در عقد نکاح گردد ولی احتیاط مستحب این است که فقط زن موجب باشد. مرحوم آقای گلپایگانی می‌فرمایند: اقوی این است که زن ایجاب را انجام دهد نه مرد، زیرا حقیقت نکاح به حسب عرف و شرع عبارت است از اعتبار علقه‌ای که مستلزم یک نحوه تسلط شوهر و قیمومیت او بر زن باشد و موجب این سلطه را برای مرد اعتبار می‌کند بنابراین باید این واگذاری حتماً از جانب زن صورت گیرد چون زن بر خودش مسلط است و اختیار خودش را دارد و می‌تواند مرد را بر خودش مسلط کند ولی مرد که اختیاردار زن نیست تا بگوید زن را تحت قیمومیت خود درآوردم، به تعبیر دیگر: از فروع سلطنت زن بر خودش این است که بتواند قیمومیت خود را به دیگری واگذار کند و مرد اگر بخواهد چنین قیمومیتی را اعتبار کند باید بر دیگران سلطنت داشته باشد و قبل از ازدواج چنین قیمومیتی برای مرد نیست تا مصحّح انشاء نکاح باشد.[2]

مناقشه در کلام مرحوم آقای گلپایگانی‌

سلطه‌ای که مرد با عقد پیدا می‌کند با مجرد ایجاب حاصل نمی‌گردد بلکه برای فعلیت آن نیاز به قبول آن ایجاب هم هست. پس باید زن و شوهر بر علقه نکاح توافق کنند تا مرد بر زن قیمومیت پیدا کند، و وقتی فعلیت این امر اعتباری وابسته به توافق دو طرف شد دیگر فرقی نمی‌کند که زن بگوید من خود را زوجه تو یا تو را شوهر خودم قرار دادم و مرد قبول کند یا مرد بگوید تو را زن خود، یا خود را شوهر تو قرار دادم و زن آن را بپذیرد، همه این صور برای حصول آن امر اعتباری کافی است. همانطوری که در سائر عقود نیز چنین است، وقتی کالائی در معرض فروش قرار می‌گیرد، هم مالک کالا می‌تواند بگوید این کتاب را به ده تومان فروختم و دیگری قبول کند و هم خریدار می‌تواند بگوید آن کتاب را به ده تومان خریدم و صاحب کتاب آن را قبول کند، و در ما نحن فیه اگر ایشان می‌فرمایند ایجاب توسط مرد اصلاً صحت تأهّلی ندارد که صحیح نیست و اگر می‌فرمایند صحّت فعلی ندارد می‌گوییم صحت فعلی لازم نیست و اگر زن هم موجب باشد ایجاب او صحت فعلی ندارد، خلاصه از این جهت فرقی نیست که علقه نکاح را مرد انشاء کند و زن انشاء او را بپذیرد یا بالعکس.

ایشان می‌فرمایند:[3] زوجیت باب نکاح در مقابل فردیت است[4] و هر یک از مرد یا زن که به تنهائی فردند با انضمام دیگری به او از تجرد درآمده زوج می‌شوند، پس وقتی می‌گوییم این مرد زوج شده است یعنی از تجرد بیرون رفته و زن به او منضّم شده است و وقتی می‌گوییم این زن زوجه شده است یعنی از تجرد بیرون رفته به او منضم شده است و چون عرفاً و شرعاً برای مردان شرافتی بیش از زنان است ﴿للرجال علیهن درجة﴾[5] و ضمیمه به

حساب معمول و متعارف یک نحوه تابعیتی دارد و منضم الیه اشرف از اوست، پس انشاء زوجیت باید به گونه‌ای به کار رود که زن ضمیمه و تابع مرد باشد و لذا مناسب است که با صیغه نکاح، زوج شدن مرد یعنی ضمیمه شدن زن به او، انشاء گردد، پس اگر ایجاب نکاح با «زوّجتک نفسی» باشد باید این صیغه را زن اجرا کند و بگوید تو را زوج خود قرار دادم به این معنی که با ضمیمه کردن خودم به تو، تو را از مجرد بودن بیرن آوردم. و اگر مرد بگوید «زوجتک نفسی» یعنی تو را زوجه کردم و خودم را به تو ضمیمه کردم، خلاف شرافت مرد و مذاق شرع است و در صورتی که ایجاب نکاح با صیغه «تزوّجتک» باشد یعنی از ناحیه تو زوج شدم، باید ایجاب را مرد بخواند تا به جهت منضم شدن زن به او، زوج شده باشد و اگر زن بگوید به جهت ضمیمه شدن تو زوجه شدم این خلاف مذاق شرع است پس مناسب است ایجاد با لفظ «تزوجتک« را مرد اجرا کند. نتیجه آن که ایجاب با «زوجتک نفسی» را اگر زن اجرا کند بلا اشکال صحیح است و اگر مرد اجرا کند شبهه ناک است و ایجاب با «تزوّجتک» را اگر مرد اجرا کند بلااشکال صحیح است و اگر زن آن را اجرا کند صحّت آن محل شبهه است. البته این تفصیل مخصوص ماده تزویج یا زوّجت و مشتقات آن است و اگر علقه نکاح را با ماده نکح مانند «انکحتک» انشاء کنند چون معنای انضمام و تابعیت و متبوعیت ملحوظ نیست، هم مرد می‌تواند صیغه ایجاب را بخواند و هم زن و هر دو استعمال بدون تجوّز در آیات شریفه آمده است آیه شریفه ﴿لا تنکحوا ما نکح آباؤکم﴾[6] ناظر به ایجاب از ناحیه مرد است و آیه شریفه ﴿حتی تنکح زوجاً غیره﴾[7] ناظر به ایجاب از ناحیه زن است.

ان قلت: اگر کسی که وصف زوجیت پیدا می‌کند یک نحوه اصالتی دارد (چون دیگری به او ملحق شده است) باید اطلاق زوجه بر زن صحیح نباشد، در حالی که در آیات و روایات و استعمالات متشرعه فراوان بر زن اطلاق زوج شده است.

قلت: اطلاق زوجیت بر زن اطلاقی تبعی است، یعنی پس از آن که مرد به خاطر ضمیمه شدن زن از تجرد بیرون رفته زوج شد، بالتبع زن نیز از مجرد بودن بیرون رفته است لذا اطلاق زوجه بر زن منافاتی با شرافت مرد ندارد.

اولاً: اینکه ایشان خروج از فردیت و قرار گرفتن تحت عنوان «زوجیت» را تنها متوقف بر منضم شدن شیئی به او (به زوج) دانسته‌اند و بدون اقامه دلیلی بر آن، آن را مطلب مسلّمی گرفته‌اند صحیح نیست. زیرا در «انضمام» که باعث خروج شی‌ء از تجرد می‌گردد. چنین مفهومی ملاحظه نشده است که این به دیگری منضم شده یا دیگری به او یا هر دو به یکدیگر، بلکه معنای زوجیت صرف خروج از تجرد است و زوجیت عنوانی است که به نسبت مساوی به طرفین نسبت داده می‌شود، وقتی بین زن و مرد زوجیت حاصل می‌شود یعنی این دو به یکدیگر منضم شده‌اند و هر دو از تجرد بیرون رفته‌اند، و به طور مساوی به طرفین نسبت داده می‌شود و معنای آن این نیست که مرد به زن منضم شده یا بالعکس، وقتی دو آجر که فرد هستند به یکدیگر منضم می‌شوند می‌گوییم زوج شده‌اند یعنی انضمامی در این میان رخ داده است اما این که آجر الف به آجر ب پیوسته یا آجر ب به آجر الف پیوسته یا هر دو به طرف یکدیگر رفته‌اند و به هم پیوسته‌اند. هیچ یک از این عنایتها در مفهوم زوج شدن، ملاحظه نشده است.

ثانیاً: اگر در معنای زوج شدن چنین نکته‌ای هم نهفته باشد که دیگری به او منضم شده و لذا این از تجرد بیرون رفته است، لکن لازمه این امر آن نیست که این شخص اصیل و متبوع و شخص دیگر فرع و تابع باشد.

توضیح آن که: در استعمالات گاهی می‌گوییم این شخص ضمیمه و چسبیده به فلانی است یعنی او اصل است و این فرع و تابع، لکن اگر معنای زوجیت باب نکاح «انضمام دیگری به او» هم باشد به معنای اشرف بودن این شخص و تابع بودن شخص دیگر نیست، بلکه فقط به این جهت است که از تجرّد در آمده و لذا به زن نیز که جنبه متبوعیت نداشته و آن شرافت خاص را دارا نیست، بدون تجوّز اطلاق زوجه صحیح است و شاهد این مطلب استعمالات فراوانی است که در قرآن و حدیث و تاریخ بدون عنایت به زنان

اطلاق زوج و ازواج شده است، پس معنای «زوجتک نفسی» (تو را زوج خود قرار دادم) این نیست که تو اصل هستی و من خودم را به تو چسبانیده‌ام و شاهد دیگر این مطلب آن است که اگر معنای «زوج خود» این باشد که زوج اصل است و مضاف الیه (= خود) فرع، نباید اطلاق «ازواجکم» در مورد زنان صحیح باشد چون لازمه آن این است که زنان اشرف بوده و شوهرانشان تابع آنها باشند. در حالی که در موارد متعدد در قرآن و سنت از همسران پیامبر با تعبیر «ازواج النبی»[8] یاد شده است، آیا معنای ازواج النبی به این عنایت است که آنها اشرف هستند و پیامبر تابع آنها؟ روشن است که در این استعمالات نه پیامبر تابع فرض شده و نه عنایت و تجوزی در آن هست بلکه بر خلاف نظر ایشان که معنای متبوعیت را در زوج ملحوظ می‌دانند می‌توان گفت وقتی «زوج» را به کسی اضافه می‌کنند، به لحاظ اصالت و اعرفیت مضاف الیه آن است. هرگاه بگویند این زن فلانی است، به لحاظ اعرف بودن آن مرد است و یا اگر بگویند این مرد شوهر فلان زن است به لحاظ این است که آن زن به گونه‌ای اعرف و یا مهم‌تر از اوست[9] مثلاً اگر بخواهند برادر علامه مجلسی را معرفی کنند طبیعتاً او را با اعرفیت علامه مجلسی معرفی کرده می‌گویند فلانی برادر علامه مجلسی است نه اینکه بگویند علامه برادر اوست. لذا اگر به همسران پیامبر بگویند «ازواج النبی» نه تنها در مفهوم «ازواج» (چنانکه توضیح دادیم) اشرفیتی نیست بلکه اصالت و اشرفیت در «النبی» است که مضاف الیه ازواج قرار گرفته است.

ثالثاً: لازمه فرمایش مرحوم آقای حکیم این است که اگر زن بگوید «زوجتک نفسی» یعنی تو را زوج خود قرار دادم، این عقد صحیح است ولی اگر بگوید: «زوجت نفسی ایاک» یعنی خودش را زوج مرد قرار دهد صحیح نیست و اگر مرد بگوید «زوجت نفسی ایاک» که جعل زوجیت برای خود کند صحیح و اگر بگوید «زوجتک نفسی» تا برای زن جعل زوجیت کند

اشکال داشته باشد و بعید می‌دانم ایشان به این امر ملتزم باشند[10] در هر حال این گونه تفکیک‌ها دلیلی ندارد و در مفهوم «زوجیت» تقدمی برای مرد نسبت به زن نیست و در اجرای صیغه چه از جانب زن ایجاب شود و چه از جانب مرد، همه موارد صحیح است.

رابعاً: ایشان می‌فرمایند اطلاق زوج به زن اطلاقی تبعی است. دلیل این تبعیت چیست؟ چرا بالاصالة نباشد؟ وجداناً در اطلاق زوج بر مرد و زن هیچ گونه تفاوتی احساس نمی‌شود که اطلاق یکی اصلی و دیگری تبعی باشد و در اطلاق زوج به زن هیچ گونه مجازیت و عنایتی احساس نمی‌شود. و اگر برخی از مفاهیم اطلاق اصلی و تبعی داشته باشد، این امر بر زوجیتی که ایشان می‌گویند قطعاً قابل تطبیق نیست و این که ایشان می‌گویند در مفهوم زوجیت تابع بودن دیگری ملاحظه شده است، معقول نیست. زنی که تابع مرد است و به این لحاظ به مرد زوج گفته می‌شود بالتبع زن زوجه شود یعنی مرد تابع او گردد، صحت اطلاق زوج بر مرد و زن شاهد قطعی آن است که تابعیت و متبوعیتی در مفهوم زوجیت ملاحظه نشده است، به بیانی دیگر در مواردی که اطلاق مفهوم بر یک طرف ملازم با اطلاق همان مفهوم برطرف دیگر باشد، درج مفهوم اشرفیت و تبعیت در آن مفهوم معقول نیست، چون لازمه‌اش این است که متبوع تابع باشد و هو واضح البطلان.

نتیجه آن که، چون نسبت مفهوم همسری به مرد و زن مساوی است و تقدّمی برای مرد در این مفهوم ملاحظه نشده است، ایجاب صیغه نکاح می‌تواند از مرد صادر شود و می‌تواند از زن صادر گردد خواه به لفظ «زوّجتک نفسی» باشد یا «زوّجت نفسی ایاک» باشد یا «تزوّجتک» و هیچ کدام از این استعمالات در عرف مستنکر نیست.