درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اعتبار صیغه در عقد نکاح

در این جلسه، ابتدا پس از ذکر دو نکته: تعیین شارح کتاب مفاتیح فیض ، و ذکر روایاتی که صیغه طلاق و عتق را با جمله اسمیه اجرا کرده اند، به پی گیری مسأله جواز تقدیم قبول بر ایجاب پرداخته، با نقد کلام مرحوم آقای خویی و با بیان این که در صحت انشاء عقد غیر از توافق طرفین نیازی به تعیین موجب و قابل نیست و هر دو طرف می توانند موجب واصیل باشند، تقدیم را بلامانع و در خصوص «قبلت» تفصیل صاحب مدارک را اختیار می‌کنیم.

تذکر دو نکته راجع به درس‌های گذشته

1ـ در مباحث گذشته، در بحث اعتبار عربیت در صیغه نکاح به مرحوم وحید بهبهانی نسبت دادیم که ایشان در شرح مفاتیح قائل به عدم اعتبار عربیت شده‌اند، مبنای نسبت ما، کلام مرحوم نراقی در مستند بود. ایشان گفته‌اند: «و اختاره [عدم اعتبار العربیّة] فی المفاتیح و شرحه»[1] شرح مفاتیح علی وجه الاطلاق ـ همان طوری که مرحوم آقای شیخ آقا بزرگ نیز نوشته‌اند ـ شرح وحید بهبهانی است، با مراجعه به شرح وحید معلوم شد که این کلام از ایشان نیست چون وحید فقط عبارات مفاتیح را شرح کرده است، در بین شرحهای دیگر مفاتیح، دو شرح محتمل است که مراد مرحوم نراقی باشد الف: شرح مرحوم شبّر که تمام مفاتیح را شرح کرده است. ب: شرح ملا محمدهادی کاشانی نواده برادر فیض که در زمان مرحوم فیض این شرح را می‌نوشته و توضیحاتی نیز از مرحوم فیض در آن جا نقل می‌کند و این مطلب مربوط به شرح ایشان است، می‌گوید: اکثر علماء قائل به اشتراط عربیت در صیغه نکاح شده‌اند ولی حق و اصّح عدم اشتراط است.

2ـ مرحوم آقای حکیم[2] پس از نقل اجماع بر جواز عتق و طلاق با جمله اسمیه (= انت حر ـ انت طالق) و وجود اشکال در صحت آن با جمله فعلیه (اعتقتک ـ طلقتک) با تعجب می‌فرمایند؛ به چه وجهی مرحوم سید در باب نکاح بدون تامل حکم به جواز آن با جمله اسمیه ننموده و می‌فرماید احوط استحبابی عدم اجراء صیغه با جمله اسمیه است.

ما در جلسه گذشته گفتیم به احتمال قوی به علت وجود نصوص متعدد و معتبر هم در باب عتق و هم در باب طلاق، و وجود اجماع، علما در آن دو باب بلا اشکال صیغه طلاق و عتق را با جمله اسمیه صحیح دانسته‌اند اما در باب نکاح چنین نصی و اجماعی وجود ندارد، لذا مورد بحث و اشکال قرار گرفته است. اینک بعضی از این نصوص را نقل می‌کنیم:

محمد بن یعقوب الکلینی باسناده عن الحلبی عن ابی عبدالله‌علیه السلام... «قال: الطلاق ان یقول لها (اعتدی) او یقول لها (انت طالق)».[3]

و عنه باسناده عن محمد بن مسلم انه سال ابا جعفرعلیه السلام«... الی ان قال‌علیه السلام: انما الطلاق ان یقول لها فی قبل العدة بعد ما تطهر من محیضها قبل ان یجامعها، (انت طالق) او (اعتدی) یرید بذلک الطلاق و یشهد علی ذلک رجلین عدلین»[4] .

محمد بن علی بن الحسین قال: «دخل ابوجعفر الباقرعلیه السلام الخلاء فوجد لقمة خبز فی القذر فاخذها و غسلها و دفعها الی مملوک معه و قال: تکون معک لآکلها اذا خرجت فلما خرج قال للمملوک این اللقمة فقال اکلتها یابن رسول الله‌صلی الله علیه وآله فقال‌علیه السلام: انها ما استقرت فی جوف احد الا وجبت له الجنة فاذهب فانت حر فانی اکره ان استخدم رجلاً من اهل الجنة». [5]

مرحوم سید فرمودند: «کما ان الاحوط تقدیم الایجاب علی القبول و ان کان الاقوی جواز العکس أیضاً».[6]

ایشان می‌فرمایند: مفهوم «قبول» بدون این که پیش از آن ایجابی صورت گرفته باشد بی معنا است. باید ابتدا از ناحیه طرف مقابل ایجابی صورت گرفته باشد تا مفهوم قبولِ عقدی معنا پیدا کند[7] بنابراین، تقدیم قبول بر ایجاب صحیح نیست. و اما جواز تقدیم «اتزوجک...» که در روایت ابان بن تغلب برای بیان کیفیت اجراء صیغه متعه آمده است، از باب تقدیم قبول نیست بلکه از باب انشاء ایجاب توسط کسی است که وظیفه او قبول بوده است و ربطی به مسأله تقدیم قبول بر ایجاب ندارد.[8]

ایشان می‌فرمایند صیغه «اتزوجک» از باب تفعل است و باب تفعل برای قبول ماده فعل بوده و نمی‌تواند برای انشاء ایجاب بکار رود پس استعمال این ماده در باب تفعل برای انشاء قبول است و روایت مذکور دلالت بر جواز تقدیم قبول می‌کند نه بر جواز ایجاب به لفظ مذکور.[9]

قبولی که محل بحث ما است هرگونه قبولی نیست بلکه بحث در این است که تقدیم قبول عقدی یعنی قبولی که در مقابل ایجاب است صحیح است یا خیر؟ و میزان برای صدق مفهوم چنین قبولی تنها پذیرش ماده فعل و اعلان رضایت به آن نیست بلکه به این معنی است که قابل التزام و اعتباری را که طرف مقابل کرده است، بپذیرد و امضا کند، در حالی که ماده تفعّل که در «أتزوّجک متعة» به کار رفته است ممکن است برای پذیرش اصل نکاح باشد نه پذیرش ایجابی که از موجب صادر می‌گردد، لذا اگر کسی ـ مثلاً ـ کنیزی را که در دار الحرب است به قصد ملکیت حیازت کند، صحیح است که بگوید «تملکّت هذه الامة»، در حالی که هیچ گونه التزامی از کسی صادر نشده است، و این عبارت به معنای پذیرش ملکیت است نه پذیرش التزام و اعتباری که از کسی صادر شده است و قبولی که در بحث تقدیم قبول بر ایجاب مورد بحث است، قبول انشاء و التزام موجب است، و در

روایت ابان بن تغلب «کیف اقول لها اذا خلوت بها؟ قال: تقول: أتزوجکِ متعةً»[10] هیچ گونه ایجابی فرض نشده است و مرد زوجیت را می‌پذیرد نه التزام زوجیتی را که از زن صادر شده است. پس «أتزوجک در روایت» قبول مصطلح مقدم شده، نیست.

آنچه که در عقود (که قائم به دو طرف است) لازم است، تنها توافق طرفین التزام و انشائی است که به جهت حاصل شدن امر اعتباری مورد نظر باید از جانب آن دو انجام گیرد. اما اینکه یکی از این دو التزام باید اصیل و دیگری تابع او باشد و مفهوم موجب و قابل صدق کند، دلیل متقنی برای آن وجود ندارد. لذا اگر در بیع متعاقدین جنسی را با جنسی دیگر مبادله کنند (= تاخت زدن) که نمی‌توان یکی از آن دو را موجب و دیگری را قابل دانست، این معامله بلا اشکال عرفاً و شرعاً صحیح است در باب عقد نکاح هم اگر طرفین بدون این که ایجاب و قبول در کار باشد بر همسر بودن توافق کنند و صیغه را به همین شکل اجرا کنند، ادله امضاء عقود شامل آن می‌شود. لذا اگر کسی از جانب مرد و زن هر دو ولایت یا وکالت مطلق داشت می‌تواند با یک صیغه، عقد را اجرا کند، ولی اگر قائل شویم که در عقد نکاح باید یکی اصیل (موجب) و دیگری تابع (قابل) باشد، طبیعتاً عقد را هر چند یک نفر اجرا کند اما باید با دو انشاء جدای از یکدیگر (ایجاب و قبول) برگزار کند. چون شی‌ء واحد نمی‌تواند هم اصل باشد و هم فرع، بنابراین، نه تنها وکیل و ولی بلکه اگر مالک هم بخواهد کنیزش را به عقد ازدواج عبدش درآورد، باید ایجاب و قبول داشته باشد.

بر این اساس، در صورتی که مرد بگوید «تزوجت» و زن پس از او بگوید «زوجت» بر خلاف مرحوم آقای حکیم که قول اولی را موجب می‌دانند و یا مرحوم آقای خویی که اولی را قابل و دومی را موجب می‌دانند، به نظر ما هر دو موجب هستند و یا اگر اصطلاح «موجب» تنها در مقابل «قابل» بکار رود، می‌گوییم هر دو اصیلند نه این که یکی اصیل و دیگری تابع و فرع آن باشد.

آنچه تاکنون گفتیم راجع به عبارت «تزوجت» که مصداق صریح «قبول» نیست بود که اگر بر «زوجّت» یا «قبلت» مقدم شود در واقع ایجاب مقدم است نه قبول مقدم، اینک مسأله تقدیم عبارت «قبلت» را بر ایجاب بررسی می‌کنیم:

ایشان قائل به تفصیل شده می‌فرماید: اگر تقدیم «قبلت» با ذکر این قید باشد که قبول او مربوط به التزامی است که طرف مقابل بعداً انجام می‌دهد، اشکالی ندارد، اما اگر بدون ذکر این قید بود صحیح نیست.[11]

هرگاه کسی در مقام انشاء بدون ذکر قیدی «قبلت» بگوید، متفاهم عرفی این است که او پذیرش خود را نسبت به کاری که انجام گرفته اعلام می‌کند، لذا باید در این فرض قبول او پس از ایجاب طرف مقابل واقع شود. و اگر در «قبلت» قبول خود را اعتبار نکاحی که طرف مقابل می‌خواهد بعداً انشاء کند مبتنی کند و به این مطلب هم در کلام خود تصریح کند و یا اگر صریحاً به زبان نمی‌آورد، قرائن حالیه و مقامیه دلالت بر وجود آن قید بکند، باز صحت آن بعید نیست. شبیه آن که، اگر کسی بگوید من «یقین دارم زید عادل است»، که اقتضای اطلاق آن عدالت بالفعل زید بوده و استعمال این قضیه در موردی که زید قبلاً عادل بوده یا بعداً عادل می‌شود، صحیح نیست ولی اگر همین قضیه را با ذکر قید در این دو مورد اخیر استعمال کند و بگوید «من یقین دارم که زید سال گذشته عادل بود یا سال آینده مجتهد می‌شود»، اشکالی ندارد. پس به نظر می‌رسد که تفصیل صاحب مدارک صحیح و تقدیم «قبلت» مقیّداً به این که مربوط به التزام و اعتباری است که بعداً انجام می‌گیرد بلا مانع است.