درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اعتبار صیغه در عقد نکاح

خلاصه درس قبل و این جلسه:

بحث در اعتبار ماضویت در صیغه نکاح بود، در ادامه بحث، در این جلسه خواهیم گفت که استدلال به مطلقات اوفوا بالعقود و المؤمنون عند شروطهم و انکحوا الایامی برای عدم اعتبار ماضویت صحیح نیست و سپس به بررسی استدلال به روایات باب متعه و پس از آن صریح بودن ماضی در انشاء نکاح را بررسی می‌کنیم و به این نتیجه می‌رسیم که ماضویت در صیغه نکاح معتبر نیست. مسأله دوم این جلسه صحت نکاح با جمله اسمیه است و در پی آن بحث تقدیم قبول بر ایجاب را مطرح کرده ، توضیحی برای حقیقت قبول و ایجاب ارائه می‌نماییم ان شاءالله تعالی.

بحث در رابطه با این بود که آیا در باب صیغه عقد نکاح عمومات و یا اطلاقاتی داریم که با تمسک به آنها در موارد شک در اعتبار قیدی در صیغه عقد مثل اینکه صیغه باید حتماً به صورت ماضی باشد یا غیرماضی نیز کفایت می‌کند؟ قائل به عدم اعتبار آن قیود شویم یا اینکه دلیل عام یا مطلقی وجود ندارد؟ گفته شد که بعضی آیه شریفه ﴿و انکحوا الایامی منکم...﴾[1] را دلیل مطلق در باب نکاح دانسته‌اند و با تمسک به این آیه گفته‌اند که قید ماضویت در صیغه عقد نکاح معتبر نیست و لکن به نظر ما این حرف تمام نیست و چنانچه بارها نیز گفته‌ایم بسیاری از این عمومات و اطلاقاتی که معمولاً آقایان به آنها برای نفی اعتبار شرطی از شرائط تمسک می‌نمایند، عمومات و اطلاقاتی نیست که بشود به آنها استدلال نمود. به نظر ما آیه شریفه ﴿وانکحوا الایامی منکم...﴾ در مقام ترغیب به نکاح مشروع است. یعنی پس از آنکه از خارج دانستیم که نکاح دارای اقسامی است، بعضی

صحیح و مشروع هستند و بعضی فاسد و باطل می‌باشند (مثل نکاح در عدّه ، نکاح در حال احرام و...) ظاهر این آیه شریفه این است که به نکاحهای مشروع و صحیح ترغیب می‌نماید. وقتی به شما می‌گویند برای فرزندانتان همسر قرار دهید از ابتدا این معنا به ذهن می‌آید که یعنی به واسطه عقد صحیح و مشروع آنها را به ازدواج درآورید. نمی‌خواهد بگوید هیچ شرطی برای نکاح نیست تا ادله شرایط نکاح استثناء از این آیه شریفه باشد، در این مقام نیست. بله اگر ما ندانیم که نکاحهای موجود در عالم بعضی باطل و فاسد است بلکه چنین فکر کنیم که هر چه در عالم هست صحیح و مشروع است، در اینصورت می‌توانیم بگوییم که به مطلق نکاح دستور داده است و به عبارت دیگر آیه شریفه در مقام این نیست که به هر آنچه که در عالم به آن اطلاق نکاح می‌شود اعم از صحیح و فاسد ترغیب نماید و بعد به واسطه تخصصات و مقیّدات خارجی و منفصل تمامی نکاحهای فاسد و باطل را از تحت آن خارج نماییم، بلکه ازابتدا آیه ناظر به نکاحهای مشروع است. نظیر این مطلب را ما در آیه شریفه ﴿اوفوا بالعقود﴾[2] یا در حدیث «المؤمنون عند شروطهم»[3] گفته‌ایم که مراد از اینها الزام ماهو المشروع است نه الزام بر عقد و پیمانی که طرفین با همدیگر قرار می‌گذارند و در خصوص ﴿اوفوا بالعقود﴾ این احتمال نیز مطرح است که مراد پیمانهایی باشد که در عالم ذرّ خدا با بندگان بسته است که حلال خدا را حلال و حرام خدا را حرام بداند. نتیجه آن که، در ما نحن فیه که شک داریم آیا ماضویت در صیغه عقد معتبر است یا نه؟ نمی‌توان با تمسک به اطلاق آیه شریفه ﴿وانکحوا الایامی...﴾ نفی اعتبار ماضویت نمود.

به نظر ما برای نفی اعتبار قید «ماضویت» در صیغه عقد نکاح دلیل دیگری داریم و آن تمسک به سیره عقلائیه و لااقل متشرعه است. در بین عقلا ما ندیدیم و نشنیدیم که در مقام اجرای صیغه عقد نکاح و غیر آن حتماً بصورت ماضی صیغه را جاری نمایند و اگر بناء

عقلا را نپذیرفتید، سیره متشرعه قطعاً بر عدم اعتبار ماضویت است، مسلمین اعم از سنی و شیعه در مقام عمل و اجرای عقد اینطور نبوده که حتماً به لفظ ماضی، صیغه را بخوانند و صیغه مضارع مثلاً نداشته‌اند بلکه چنانچه در مباحث آینده نیز خواهد آمد بعضی از مصادیق قبول به واسطه صیغه امر بوده است. خلاصه اینکه بنای مسلمین و سیره متشرعه بر عدم اعتبار است و به قول مرحوم آقای بروجردی همانطوری که اگر سیره عقلائیه ردع نشد، علامت امضاء آن نزد شارع است[4] ، اگر مطلبی نیز بین مسلمین و متشرعه به عنوان سیره وجود داشت و توسط شارع از آن ردعی نشد دلیل بر امضاء آن است.

مرحوم آقای خوئی یکی از استدلالهای خود بر عدم اعتبار ماضویت را تمسک به روایات باب متعه قرار داده‌اند[5] و فرموده‌اند؛ با توجه به اینکه در روایات انشاءعقد متعه به واسطه صیغه غیر ماضی نیز صورت گرفته است لذا در مورد عقد دائم نیز ما می‌توانیم به عدم اعتبار ماضویت در انشاء عقد بشویم. زیرا واضح است که فرقی بین عقد منقطع و دائم از این جهت نیست و لیکن به نظر ما تمسک به روایات باب متعه تنها به عنوان تأیید مطلب ممکن است نه به صورت استدلال، زیرا شارع مقدس در مورد عقد دائم برخی سمت‌گیری‌هایی کرده که در باب متعه نکرده، مثلاً ازدواج دائم با کفار را حرام دانسته ولی ازدواج موقت با آنها را جایز دانسته است ، این مطلب را خود مرحوم آقای خویی نیز قبول دارند، ایشان در باب اینکه در مورد انشاء عقد دائم نیازمند لفظ هستیم یا نه؟ بالاتر از این می گویند، ایشان می‌فرمایند؛ چون شارع مقدس در باب متعه لفظ را معتبر دانسته است پس بالاولویة در عقد دائم نیز لفظ معتبر می‌باشد[6] . یعنی مجموع احکام شارع و تضییقات او در مورد عقد دائم بیشتر است[7] . بر این اساس نمی‌توان گفت اگر شارع مقدس در مورد عقد متعه تسهیلی را قائل شده و فرموده است که لفظ ماضی معتبر نیست پس در عقد دائم نیز، لفظ ماضی اعتبار ندارد. بله تمسک به روایات باب متعه برای عدم اعتبار لفظ

ماضی، به عنوان تأیید و اینکه نشان دهنده قسمتی از سیره متشرعه باشد، خوب است. اما به عنوان استدلال نمی‌توان به آنها استدلال کرد.

یکی دیگر از استدلالهایی که برای اعتبار صیغه ماضی شده است این است که گفته اند صیغه ماضی صریح در انشاء است، بخلاف سایر صیغه های دیگر، لذا در مقام انشاء عقد باید از صیغه ماضی استفاده نماییم.

صاحب مدارک از این استدلال بسیار تعجب نموده و می‌فرماید:[8]

اولاً: اینکه می‌گویند ماضی صریح در انشاء است بخلاف صیغه دیگر، این حرف صحیحی نیست بلکه ماضی نیز مانند مضارع برای اخبار وضع شده است و استعمالش در مقام انشاء نیازمند قرینه است و بنابراین مضارع نیز می‌تواند با قرینه در مقام انشاء بکار رود

ثانیاً: اصل این کبری که در مقام انشاء عقود حتما باید از الفاظ صریح در انشاء استفاده نمود و لفظ ظاهر کفایت در انشاء عقد نمی‌کند، محل اشکال بلکه منع است و دلیلی بر آن وجود ندارد.[9]

این مطلبی که آقایان گفته‌اند که ماضی صریح در انشاء است، به حسب ظاهر واضح البطلان است و همانطوری که گفته شد اصل وضع ماضی در اخبار است و اراده انشاء از او احتیاج به قرینه دارد. به نظر می‌رسد مراد کسانی که گفته‌اند ماضی صریح در انشاء است، خصوص مقام معامله و عقد نکاح است یعنی در مقامی که کسی برای خریدن یا فروختن کالایی قرار می‌گرد و یا در ما نحن فیه در مقام ازدواج، اگر لفظ ماضی بکار برده، احتمال اینکه مقصود او اخبار از ما سبق باشد بسیار مستبعد و بلکه کلام بی معنایی است، چون با فرض عدم تحقق نکاح، اخبار از نکاح قبلی کلام لغوی است یعنی این که در مقام عقد بیع یا عقد نکاح قرار می‌گیرند صراحت دارد در این که عقدی صورت نگرفته و این فضا، قرینه حالیه قطعیه‌ای است که لفظ ماضی را از اخباری بودن خارج کرده، صریح در

معنای انشاء می‌کند. به خلاف استعمال صیغه مضارع که احتمال اینکه وعده بر معامله یا نکاح قریب الوقوع باشد و جنبه مقاوله و صحبت‌های پیش از عقد را داشته باشد در آن وجود دارد. بنابراین، به نظر می‌رسد مراد کسانی که گفته‌اند لفظ ماضی صریح در انشاء عقد است، مقصود استعمال لفظ ماضی در خصوص مقام انشاء عقد باشد نه مطلقاً و در هر مقام. البته کبرای مطلب جای مناقشه است. ما دلیلی نداریم که الفاظی که در انشاء عقود به کار می‌رود باید صریح باشد بلکه اگر ظهور عرفی داشته باشد کافی است.

دلیل دیگری که برای اعتبار ماضویت ذکر شده است همان کلام مرحوم محقق در شرایع بوده که فرموده بود «تحفظا من الاشتمار المشبه للأباحة»[10] که در جلسات قبل توضیح این جمله را ذکر نموده‌ایم.

جواب از این دلیل هم این است که از عدم اعتبار ماضویت در صیغه عقد نکاح، آن بی قید و شرطی که در باب اباحه وجود دارد که همانطوری که شخص بدون هیچ قید و شرطی می‌تواند مالش را به دیگران اباحه نماید، بتواند عقد نکاح را جاری کند لازم نمی‌آید بلکه تنها قائل می‌شویم که ماضویت معتبر نیست ولی سایر شرائط دیگری که در انشاء عقد معتبر است لازم العمل می‌باشد.

بنابراین، نتیجه این مباحث به نظر ما این شد که ماضی بودن صیغه عقد لزومی ندارد و از غیر ماضی هم می‌توان در مقام انشاء عقد استفاده نمود.

«فالأحوط اعتبار الماضویة و ان کان الاقوی عدمه، فیکفی المستقبل و الجملة الخبریّة کان یقول: ازوّجک او انا مزوّجک فلانّة.»[11]

مرحوم سید می‌فرمایند که اقوی این است که ماضویت معتبر نیست و صیغه استقبال (مضارع) و جمله خبریه نیز در مقام انشاء عقد کفایت می‌کند اگر چه، احتیاط در مساله این است که صیغه ماضی باشد.

مرحوم آقای حکیم در ذیل این جمله که اقوی این است که جمله اسمیّه خبریّه نیز در مقام انشاء کفایت می‌کند، می‌فرمایند؛ ظاهر استعمال کلمه «اقوی» در مواردی است که کأنّ در مسأله تأملات و اشکالاتی وجود دارد و لیکن اقوی این است که جمله اسمیه نیز کفایت می‌کند یعنی هیچ گاه در مسائل اتفاقی نمی‌گویند اقوی، مثلاً هیچ وقت نمی‌گویند، اقوی این است که نماز ظهر چهار رکعت است و حال آنکه تمامی علماء اجماع دارند که در باب عتق و طلاق استعمال جمله اسمیه مثل «انت حرّ» و «انتِ طالق» صحیح است و کفایت می‌کند. پس چه شده است که در محل بحث یعنی صیغه عقد نکاح، کفایت جمله خبریه را مورد تأمل و تردید دانسته‌اند.[12]

و لیکن به نظر می‌رسد قیاس مرحوم آقای حکیم، محل بحث را به باب طلاق و عتق، صحیح نباشد. اینکه آقایان در آن دو باب بالاتفاق قائل به صحت استعمال جمله اسمیه خبریه هستند به خاطر وجود روایاتی است که در آنها صیغه طلاق و عتق به صورت جمله خبریه ذکر شده است، بلکه حتی در آن روایات خبری از جمله فعلیه نیست. بنابراین، نمی‌توان گفت که در محل کلام ما نیز بلا اشکال و بدون هیچ تردیدی، جمله خبریّه کفایت می‌کند. در ما نحن فیه حتی یک روایت نیز که در آن صیغه عقد نکاح به صورت جمله خبریّه باشد وجود ندارد. لکن ممکن است بگوییم با توجه به این که شرایطی که در باب طلاق لازم است سخت‌تر از باب نکاح است اگر انشاء صیغه طلاق با جمله اسمیه صحیح باشد بالاولویه انشاء صیغه نکاح با جمله اسمیه نیز صحیح خواهد بود.

«کما ان الاحوط تقدیم الایجاب علی القبول و ان کان الاقوی جواز العکس ایضاً»[13]

مرحوم سید می‌فرمایند احتیاط این است که ایجاب مقدم بر قبول باشد اگر چه اقوی این است که تقدیم قبول بر ایجاب نیز جایز است. باید توجّه داشت که این مسأله با بحثی که در فقره بعدی مطرح است (که آیا ایجاب حتماً از ناحیه زن باید باشد یا اینکه مرد نیز می‌تواند ایجاب را بگوید و زن قبول نماید) متفاوت می‌باشد، فعلاً بحث در اصل تقدیم

قبول بر ایجاب است، از کسی که می‌تواند متکفل اجراء قبول شود اما این که قابل مرد باشد یا زن ناظر به آن نیست.

دلیل بر جواز تقدیم قبول بر ایجاب، یکی تمسک به اطلاقات است که به نظر ما چون اطلاقات ناظر به این که چه چیزهایی در عقد صحیح است و چه اموری جایز نیست، نمی‌باشد، لذا نمی‌توان به آنها در جواز تقدیم قبول بر ایجاب تمسک نمود.

دلیل دیگری که ذکر نموده‌اند، روایات باب متعه است که در آنها زوج صیغه «أتزوّجک»[14] را بکار برده است، گفته‌اند این روایات ناظر به بحث تقدیم قبول بر ایجاب است. چونکه صیغه أتزوّجک که از باب تفّعل است به معنای قبول می‌باشد. پس بنابراین، در عقد متعه که تقدیم قبول بر ایجاب جایز دانسته شده است در عقد دائم نیز تقدیم قبول جایز است، زیرا تفاوتی بین عقد منقطع و دائم از این جهت نیست.

همانطوری که گفته شد عده‌ای با تمسک به روایات عقد متعه که در آنها صیغه «اتزوجک» مقدم شده است آن را مثال برای بحث تقدیم قبول بر ایجاب دانسته‌اند. حال بحث این است که آیا حقیقتاً صیغه «أتزوّجک» قبول متقدم است یا اینکه ایجابی است که زوج آن را انجام داده است. معمولاً از مرحوم شهید ثانی به بعد آقایان قائل شده‌اند که این صیغه، مثال برای تقدیم ایجاب بر قبول نیست بلکه «أتزوجک» مثال برای ایجاب است حتی در کلمات مرحوم شهید ثانی[15] و مرحوم حکیم[16] هم هست که شاید نزاع میان قائلین به جواز تقدیم قبول بر ایجاب و عدم جواز آن، نزاعی لفظی باشد[17] خلاصه اگر انشاء نکاح به لفظ

«تزوجت» یا «نکحت» باشد عده‌ای با اینکه در حقیقت این الفاظ، صیغه ایجاب هستند، نام آنها را قبول متقدم گذاشته‌اند و لیکن حقیقت این است که این الفاظ ایجاب مقدم بر قبول است پس نزاع لفظی است.

کلام مرحوم صاحب مدارک‌رحمه الله

مرحوم صاحب مدارک بیانی در محل کلام دارند[18] که با توجه به بیان ایشان، نزاع تنها نزاع لفظی نخواهد بود بلکه اختلاف حکمی است. بیان ایشان این است که می‌فرمایند: اگر لفظ «قبول» تنها و بدون ذکر متعلّق بکار برده شود بلا اشکال تقدیم آن بر ایجاب جایز نیست ولی اگر متعلق قبول ذکر شود مثلاً بگوید «قبلت التزویج المتأخر» در این صورت جواز تقدیم قبول بر ایجاب محل خلاف است هر چند به نظر صاحب مدارک جایز است. حال بحث این است که اگر صیغه «اتزوجک» بکار رفت آیا مصداق برای ایجاب است یا مانند قبلت همراه با ذکر متعلق بوده مصداق قبول مقدمی است که صحت آن محل خلاف است؟

کلام مرحوم آقای خویی‌رحمه الله

مرحوم آقای خویی قائل هستند[19] که «اتزوجک» چون از باب تفعّل است، و هیأت تفعل به معنای قبول است لذا این صیغه مثال برای قبول متقدم است ولی قبول بودن آن از هیأت تفعل استفاده می‌شود بر خلاف «قبلت» که ماده آن دلالت بر قبول دارد. پس بنابراین، طبق نظر مرحوم آقای خویی، واقع قضیه این است که صیغه «أتزوجک» مصداق قبول است. حال دیگران اسم آن را ایجاب می‌گذارند، آن حرف دیگری است.

کلام مرحوم آقای حکیم‌رحمه الله

مرحوم حکیم بر خلاف آقای خویی‌رحمه الله قائل هستند که صیغه «اتزوجک» حقیقتاً ایجابی است که مرد آن را خوانده است، زیرا هر باب تفعّلی معنایش قبول مصطلح مورد بحث نیست. مراد از قبول مصطلح مورد بحث ما قبولی است که در برابر ایجاب شخص دیگر واقع شود یعنی قابل رضایت خود را به اعتبار و انشائی که طرف مقابل کرده است

ابراز می‌نماید امّا «أتزوّجک» که با آن علقه نکاح اعتبار و انشاء می‌شود ایجاب است نه قبول مصطلح.

عبارت آقای حکیم این است «... ان القبول العقدی، اعنی ما یقابل الایجاب مختص بما یتعلق بالایجاب الماضی، فیکون معنی القبول المقابل للأیجاب هو الرضا بما جعل و أنشی‌ء. أما الرضا بما یجعل و ینشأ فلا یکون قبولاً بالمعنی المقابل للایجاب فلو تقدّم القبول لم یکن قبولاً بذلک المعنی»[20]

به نظر ما نیز حق با مرحوم حکیم است. توضیح این که، یک وقت انسان در موقع حیازت مباحات و اعلام رضایت باطنی خودش به مالک بودن مالی می‌گوید «تملّکت هذا المال» در این موارد صیغه باب تفعّل اگر چه دلالت بر قبول و مطاوعه می‌کند و لیکن این قبول، پذیرش ایجاب و انشاء غیر نیست، این طور نیست که کسی انشاء ملکیت نموده باشد و آنگاه شخص با گفتن «تملکت» آن ایجاب را قبول کند بلکه معنای تملکت در این موارد اعلام رضایت باطنی نسبت به ملکیت آن مال است. یعنی پذیرش اعتبار ملکیت آن مال را، ابراز داشته است. و اما آنچه مورد بحث ما است تقدیم «قبول» در مقابل «ایجاب» است، یعنی شخص با گفتن «قبلت» مقدّم موافقت خود را با اعتبار و انشائی که طرف مقابلش انجام داده است که همانا اعتبار زوجیّت است، اعلام می‌دارد: دقیقاً مثل امضایی که برای تأئید مفاد یک قرارداد انجام می‌گیرد. نه اینکه معنای «قبلت» گفتن این باشد که من با اصل ازدواج با این زن موافق هستم. بنابراین «أتزوجک» که در روایات باب متعه ذکر شده است مراد از آنها قبول مصطلح در انشاء عقد نیست بلکه مثل «تملکت» گفتن در موقع حیازت مباحات است.

«والسلام»