درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اعتبار صیغه در عقد نکاح

خلاصه درس قبل و این جلسه

کلام در شرایط صیغه نکاح بود، در ادامه بحث اشتراط عربیت در صیغه نکاح در این جلسه به بررسی اجماع بر اشتراط عربیت می‌پردازیم. پس از آن به بررسی روایت «کل طلاق بکل لسان فهو طلاق» و روایات «لکل قوم نکاح» برای عدم اشتراط عربیت پرداخته، در پایان به این نتیجه می‌رسیم که عربیت در صیغه نکاح معتبر نیست. و سپس ادله 4گانه اشتراط ماضویت در صیغه نکاح را نقل کرده به دلیل اول (= اخذ به قدر متیقن) و پاسخ آن (= وجود اطلاقات اوفوا بالعقود و المؤمنون عند شروطهم) را بررسی می‌کنیم. ان شاء الله تعالی

شیخ طوسی‌رحمه الله در مبسوط می‌گوید: لا خلاف در اشتراط عربیت در صیغه نکاح[1] ، و ظاهر عدم خلاف شیخ، اتفاق جمیع المسلمین است. این مطلب که اشتراط عربیت بین خاصه و عامه مورد اتفاق می‌باشد بلاشک باطل است. ابوحنیفه در صیغه نکاح عربی بودن را شرط نمی داند، کلمات شافعی در اعتبار و عدم اعتبار عربیت مختلف است. بلی احمد حنبل عربی بودن را شرط می داند. پس «بلا خلاف» مرحوم شیخ تمام نیست. اصولاً در مورد مسائلی که از مراجعه به کلمات متقدمین می بینیم، هیچ در کلمات آنها عنوان نشده است از طرف دیگر می بینیم بزرگانی چون سید مرتضی و شیخ طوسی و ابن زهره ادعای اجماع کرده‌اند این اجماعات ادعا شده باعث نمی‌شود که ما از مقتضای ادله اولیه رفع ید کنیم چون این اجماعات با مراجعه به فتاوی علماء به دست نیامده و نقل حسّی فتوای علماء نیست بلکه اجماعات مستنبط است که از روی قواعدی که مورد پذیرش فقهاء فتوایی را به آنها نسبت داده‌اند مثلاً دیده‌اند فقهاء خبر واحد را حجت می‌دانند وقتی خبر

واحدی در مسأله بوده، در آن مسأله ادعای اجماع کرده‌اند. لذا در کتاب خلاف می‌بینیم شیخ طوسی‌رحمه الله می‌فرماید در این مسأله روایتی هست و معارض ندارد فدلّ علی اجماعهم علی ذلک، پذیرش مقدمات (= حجیت خبر واحد) را به عنوان شهادت اجمالی بر نتایج (= فتاوی) می‌دانسته‌اند و لذا می‌بینیم در مسأله‌ای که اصلاً در کلمات قدماء عنوان نشده است ادعای اجماع شده است یا این که در مورد مسأله‌ای که به طور جدی محل اختلاف است ادعای اجماع شده است بلکه در مسأله‌ای که شهرت محقق بر خلافت آن است ادعای اجماع شده و در برخی از مسائل هر دو قول مخالف یکدیگر ادعای اجماع شده است، در برخی از کلمات فقهاء دیده‌ایم که شهید ثانی‌رحمه الله رساله‌ای نوشته و هفتاد مسأله از مسائلی را که شیخ طوسی ادعای اجماع در آنها کرده در عین حال خودش در جای دیگر بر خلاف آن فتوی داده است نقل می‌کند. حالا ببینیم در مورد اعتبار عربیت بین خاصّه اجماعی هست؟ ما که تتبّع کردیم از فقهاء ما اول کسی که اعتبار عربیت را مطرح کرده است شیخ طوسی‌رحمه الله است و در کلمات پیشینیان اثری از آن نیست، بعد از شیخ نیز ابن حمزه[2] و احتمالاً قطب راوندی قرن ششم عربیت را معتبر نمی‌داند، قطب الدین کیدری که اوایل قرن هفتم را هم درک کرده، عربیت را شرط می‌داند[3] ، از زمان محقق به بعد اعتبار عربیت شهرت بیشتری پیدا کرده است در عین حال بین متأخرین نیز تسلّم ندارد، مفاتیح فیض[4] و شارح مفاتیح و سبزواری در کفایه[5] و آقای نائینی[6] و آقای حکیم[7] و آقای خویی[8] عربی بودن را معتبر نمی‌دانند. صاحب حدائق[9] و صاحب مدارک[10] تمایل به عدم اعتبار دارند، یعنی مقتضای ادلّه را عدم اشتراط دانسته، احترازاً من مخالفة

المشهور فتوی نداده‌اند، شهید ثانی در مسالک[11] ادله طرفین را ذکر کرده و هیچ طرف را انتخاب نکرده است. خلاصه اشتراط عربیت اجماعی نیست و باید ببینیم مقتضای ادله دیگر چیست؟

«محمد بن الحسن باسناد عن محمد بن احمد بن یحیی عن ابی جعفر عن ابیه عن وهب بن وهب عن جعفر عن ابیه عن علی‌علیه السلام قال: کل طلاق و بکل لسان هو طلاق».[12]

در سند این روایت ابوالبختری «وهب بن وهب» واقع شده و درباره او نجاشی می‌گوید: «و کان کذّاباً له احادیث مع الرشید فی الکذب»[13] ولی از دو جهت دیگر به مرویات کتابش باید اعتماد کرد چون نجاشی می‌گوید: «له کتاب یرویه جماعة» چون فرزند عیال حضرت صادق‌علیه السلام بوده در اثر ملازمت با حضرت کتابی را از احادیث حضرت نقل می‌کند و این کتاب را جماعتی نقل می‌کنند، روش متعارف محدثین این نبوده که از کتابی که قرائن صدق بر آن نیست نقل روایت کنند، یا باید راوی ثقه باشد یا قرینه خارجی بر حجّت مرویات کتاب باشد، کثرت نقل جماعتی از محدثین علامت اعتماد آنهاست لذا تعبیری را که علامه از ابن غضائری درباره او نقل می‌کند این است که «کان قاضیاً عامیاً الا ان له احادیث عن جعفر بن محمدعلیه السلام کلها یوثق بها»[14] در برخی از نسخ «لا یوثق بها» آمده و مسلّم غلط است و با تعبیر «الّا أنّ...» نمی‌سازد. معنای این استدراک این است که خودش آدم خوبی نیست ولی کتابش مورد اعتماد است.

اگر انشاء طلاقی که شرائط آن سخت‌تر است و مشروط به حضور دو عادل است و شارع مقدس می‌خواهد حتی المقدور واقع نشود، به لفظ غیر عربی صحیح باشد. انشاء نکاح که ترغیب فراوان درباره آن شده با لقظ غیر عربی بالا العرفیه الوفیة صحیح است.

برخی به روایات «لکل قوم نکاح»[15] استدلال کرده‌اند که انشاء به غیر عربی هم کافی است. این روایات به طرق متعدد نقل شده و در اعتبار سند آن بحثی نیست، اما از نظر دلالت محل تأمل است. زیرا ظاهراً مراد از قوم، اهل مذهب باشد، یعنی پیروان هر مذهبی مطابق مذهب خودشان آداب و رسوم خاصی برای ازدواج دارند ن پس اگر یک نفر ارمنی یا یهودی مطابق آیین خودش نکاحی انجام داده بود اولادشان ولد الزنا نیستند و اگر زن و شوهر مسلمان شدند نکاحشان باقی است و این روایات در مورد پیروان ادیان مختلف وارد شده است. و اگر مربوط به ملیت‌های مختلف هم باشد و بگوییم این روایات نکاح مرسوم و مشروع در ملیت‌های مختلف را تصحیح می‌کند باز استدلال به این روایات مشکل است زیرا ثابت نیست که نکاح مرسوم ملیت‌های مختلف مسلمان غیر عربی باشد، مثلاً ایرانی‌های مسلمان، زبانشان فارسی است لکن انشاء نکاحشان عربی است، ترک‌های مسلمان تا آن جا که ما سراغ داریم زبانشان ترکی است و لی صیغه نکاحشان عربی است. نتیجه آن که: با «لکل قوم نکاح» نمی‌شود اثبات کرد که با هر زبانی بشود نکاح کرد و بگوییم چون زبان متداول ایرانی‌ها فارسی است بتوانند با صیغه فارسی نکاح بخوانند هر چند بتوانند ـ و لو با توکیل ـ با صیغه عربی عقد بخوانند.

جمع‌بندی نهایی مسئله

به اشباه و نظایر مسئله یعنی سایر عقود هم که مراجعه می‌کنیم عربیت در آنها شرط نیست. باب نکاح مثل بابهای دیگر است مثلاً اگر کسی بخواهد عبدی را تملّک کند می‌تواند با هر زبانی آن عبد را بخرد و سپس می‌تواند آن عبد را با هر زبانی آزاد کند در باب نکاح و طلاق اگر نگفتند صیغه نکاح باید عربی باشد آنچه که به ذهن متعارف اشخاص می‌آید این است که به همین روشی که در سایر عقود عمل می‌کنند می‌توانند

انشاء نکاح نمایند. و چون از نظر عرفی برای صیغه، طریقت می‌فهمند لذا روایاتی که می‌فرماید: «تقول أتزوجک...»[16] متعارف اشخاص، می‌فهمند چون مخاطبین عرب بوده‌اند تبادل افکار و تصمیمات آنها با زبان عربی صورت می‌گرفته و خصوصیتی از آن استفاده می‌کنند و اگر خصوصیت داشته باشد باید تصریح کنند.

قابل ذکر است که این مطلب با اعتبار لفظ و صیغه در باب نکاح نقض نمی‌شود و نمی‌توان گفت: اصل اعتبار لفظ هم طریقت دارد پس چرا قائل نشویم که معاطات در باب نکاح صحیح است؟

زیرا قبلاً گذشت که مسئله اعتبار لفظ مورد تسلّم است و مسئله معاطات اصلاً معنون نبوده است مگر در این اواخر که بعضی آنرا مطرح کرده‌اند. همه از اول دنبال شرایط صیغه رفته‌اند دعوای اجماع هم که بر اعتبار صیغه زیاد شده است.

نتیجه نهایی اینکه عربیت در اجرای صیغه شرط نیست اما از اصل اعتبار صیغه نمی‌توان رفع ید کرد.

در مستمسک مرحوم آقای حکیم‌رحمه الله[17] ‌و کتابهای سابق بر آن هم هست که چهار دلیل ذکر کرده‌اند.

اول: ماضی صریح در انشاء است اما مستقبل و امر صریح در انشاء نکاح نیست. امر هر چند انشاء است ولی انشاء طلب است نه انشاء علقه نکاح.

دوم: در مضارع احتمال وعده هست اما در ماضی احتمال وعده نمی‌رود شاید کسی که می‌گوید تزویج می‌کنم می‌خواهد وعده بدهد که بعداً تزویج می‌کند نه اینکه الآن تزویج واقع شده باشد.

سوم: قدر متیقن عبارت از ماضی است.

چهارم: اگر ما تعدی از ماضی کنیم لازم می‌آید صیغه اشتمار و انتشار پیدا کند و متوقف بر حدّ معینی نباشد. دلیل سوم و چهارم در شرایع آمده است.

این چهار وجه ذکر شده است دو وجه از این چهار وجه به یک وجه بر می‌گردد وجه ثابتی که احتمال وعده در مضارع است متمّم وجه اول است که می‌گوید ماضی صریح است ولی مضارع و امر صریح نیست. چرا مضارع صریح نیست؟ چون احتمال وعده در آن هست پس احتمال دارد انشاء نباشد. سپس ادله منحصر به سه وجه می‌شود یکی اینکه ماضی صراحت دارد بخلاف مضارع و امر و دیگر اینکه اقتصار به قدر متیقن می‌کنیم و سوم اینکه اگر بخواهیم از ماضی تعدی کنیم باید یک معنایی را ملتزم شویم که اجماع بر خلافش قائم است. یعنی باید ملتزم شویم که با هر صیغه‌ای که دال به رضاست نکاح واقع می‌شود و این خلاف اجماع است.

قبلاً گذشت که عبارت شرایع چنین است: «تحفظاً من الاشتمار المشبه للإباحة»[18] یعنی برای اینکه لفظ باب نکاح بی‌قید و بی شرط نباشد اگر ماضویت را شرط ندانیم لازم می‌آید که چیزی که دال باشد به انشاء رضا ـ حال چه ایجاب باشد و چه قبول باشد ـ کفایت کند سپس باید عقد نکاح را مثل اباحه بدانیم که شخص بخواهد مال خودش را به دیگری اباحه کند این امر قید و شرط ندارد با فعل هم می‌تواند اباحه کند با لفظ ـ ای لفظ کان ـ نیز می‌تواند اباحه کند. و این امر بالاجماع منتفی است.

قبلاً گذشت که شیخ مصلح الدین صیمری[19] این عبارت را جور دیگر معنا کرده و اشتمار را به ذو وجوه بودن معنا کرده و اینکه ذهن شخص یکوقت محدود به یک وجه است و یکوقت ذهن شخص به این طرف و آن طرف می‌رود مثل دابه‌ای که اگر رهایش کردند به هر طرف می‌رود می‌گوید: اگر ما دست از ماضویت برداریم. صیغه‌های غیر ماضی صریح نیست که در این تفسیر وجه به وجه عدم صراحت غیر ماضی که یکی دیگر از استدلالات است بر می‌گردد.

طبق این توجیه المشبه للإباحة را از باب تشبیه به معنای تلبیس بگیریم یعنی لازم می‌آید لفظ موجب تلبیس شود که آیا می‌خواهد مباح کند یا آنکه نمی‌خواهد مباح کند بلکه می‌خواهد مثلاً وعده بدهد یا انشاء طلب کند، بنابراین این جمله عبارةٌ اخرای این است که ما به خاطر اینکه صیغه انشاء صریح باشد ماضویت را اعتبار می‌کنیم.

البته این توجیه خلاف ظاهر است برای خاطر اینکه بهتر بود بگوید: المشبه للزوجیة؛ زوجیت مشتبه و مورد تلبیس واقع می‌شود و اینکه یگوید اباحه مشتبه می‌شود این خلاف ظاهر است باید بگوید: چون صریح در زوجیت نیست زوجیت مشتبه و مورد تلبیس واقع می‌شود. بنابراین همان توجه اول که گفتیم و در مسالک[20] و غیر آن آمده بهتر است.

از اخذ به قدر متیقن جواب داده‌اند که قدر متیقن با وجود اطلاق اعتباری ندارد.

لیکن ما قبلاً گفته‌ایم[21] که« المؤمنون عند شروطهم»[22] نمی‌خواهد بگوید: مؤمن هر قراری ببندد باید عمل کند هر چند قرار او از محرّمات باشد سپس بگوییم نسبت به محرمات این عموم تخصیص خورده است.

این روایت از اول الزام بما هو المشروع است یعنی چیزی که شما شرط کردید و اصل جوازش را احراز کرده‌اید باید به آن متعهّد باشید. و اینکه بگوییم از اول مطلق است و شامل همه قرارها و شرطها می‌شود سپس نسبت به التزام به محرّمات مرتب ‌تخصیص خورده است این خلاف ظاهر است.

در﴿ اوفوا بالعقود﴾[23] هم ما احتمال می‌دادیم که الف و لام آن الف و لام عهد باشد یعنی آن عقودی که با خدا در عالم ذر بسته‌اند که ﴿ألست بربکم قالوا بلی﴾[24] با خداوند متعال عهد کرده‌اند که گناه نکنند و چه نکنند، باشد، چون در ذیل آیه اوفوا بالعقود می‌فرماید: ﴿احلت لکم بهیمة الانعام﴾ که دنبال اوفوا حلال و حرام‌هایی را ذکر می‌کند. ارتباط صدر باذیل اقتضاء می‌کند که یا خصوص پیمان انسان با خداوند متعال باشد و یا اعم از پیمانهای با

خداوند متعال و پیمانهای مشروع انسان‌ها با یکدیگر مراد باشد در اینکه اعم مراد باشد ما تردید داریم. و اگر شامل پیمانهای بشری هم بشود یک نحو تقییدی لازم داشت و آن اینکه مراد وفاء بما هو المشروع است اما اگر مراد پیمان الهی باشد احتیاج به این تقیید هم ندارد. بنابراین به﴿ اوفوا بالعقود﴾ و« المؤمنون عند شروطهم» نمی‌توان اثبات اطلاق نمود.

«والسلام»