درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اعتبار صیغه در عقد نکاح

خلاصه درس قبل و این جلسه:

کلام در صیغ عقد نکاح بود، بحث جلسه گذشته را کفایت «متعت» در صیغه عقد دائم بود. در این جلسه بحث جلسه گذشته را پی می‌گیریم و همانطور که صاحب شرایع و عدّه‌ای اختیار کرده‌اند، کفایت لفظ متّعت را به ضمیمه قرینه اختیار نموده و بعض اشکالات را پاسخ خواهیم داد.

در ادامه، به بحث دیگری می‌پردازیم و آن اشتراط ماضویت در انشاء عقد است.

این استدلال را صاحب شرایع[1] و عدّه‌ای مطرح کرده‌اند و حاصل آن این است که در بعض احادیث که مشهور بر طبق آنها فتوی داده‌اند آمده است که اگر کسی در عقد متعه قید اجل را ذکر نکرد، عقد منقلب می‌شود به عقد دائم. از همین جا معلوم می‌شود که لفظ متّعت صلاحیت ایجاد عقد دائم را دارد و الاّ اگر صلاحیت نداشت وجهی برای انقلاب به عقد دائم نبود، بلکه باید رأساً باطل می‌شد، چون مفروض این است که فاقد شرط صحّت یعنی ذکر اجل است.

اشکال آقای خویی‌رحمه الله به استدلال مذکور

اشکال آقای خویی‌رحمه الله با مقداری توضیح و تغییر این است[2] که این روایت اصلاً ناظر به این جهت نیست. این روایت صرفاً در مقام بیان این مطلب است که اگر صیغه عقد صلاحیت ذاتی برای عقد دائم و عقد انقطاعی داشته باشد، در چنین فرضی عدم ذکر اجل موجب انقلاب عقد به عقد دائم می‌شود، یعنی عقد انقطاعی احتیاج به ذکر أجل دارد اما

عقد دائم احتیاج به ذکر قید دوام ندارد. مفاد روایت این نیست که سایر شرایط دوام الغا شده باشند و به صرف اینکه اجل ذکر نشد بدون هیچ شرط دیگری، عقد دائم شود، بلکه سایر شرایط مفروغٌ عنه می‌باشند. نظیر اینکه می‌گوییم نماز جماعت قصد جماعت می‌خواهد و اگر قصد جماعت نکرد نماز فرادی می‌شود هر چند قصد فرادی نکند. معنای این سخن آن نیست که نماز فرادی هیچ شرط دیگری ندارد بلکه در مقام بیان سایر شرایط نیست.

آقای خویی‌رحمه الله برای این مطلب شاهد می‌آورند که مثلاً اگر کسی چهار زن دائم دارد و بخواهد با زن دیگری عقد انقطاعی کند اگر در این عقد انقطاعی اجل را ذکر نکند نمی‌توان ملتزم شد که این عقد مبدّل به عقد دائم شود تا در نتیجه این شخص پنج زن دائمی داشته باشد. همچنین بنابر مشهور که ازدواج دائم با اهل کتاب صحیح نیست و فقط ازدواج انقطاعی با آنان صحیح است، اگر کسی با زن غیر مسلمان عقد انقطاعی کرد اما اجل را ذکر نکرد نمی‌توان از روایات مورد بحث استفاده کرد که در این جا هم عقد انقطاعی مبدّل به عقد دائم می‌شود. همین طور بنابر رأی کسانی که اذن ولی دختر را در عقد دائم شرط می‌دانند اما در عقد انقطاعی شرط نمی‌دانند، اگر بدون اذن عقد انقطاعی کرد ولی اجل را ذکر نکرد، انقلاب عقد به عقد دائم قابل التزام نیست و الاّ باید در همه این موارد و موارد مشابه ملتزم به تخصیص شویم که این خلاف متفاهم عرفی است.

خلاصه اینکه این روایات ناظر به سایر شرایط نیستند و مفادشان صرفاً این است که در عقد موقت ذکر اجل شرط است و در عقد دائم شرط نیست. پس در فرض صلاحیت عقد برای منقطع بودن و دائم بودن، عدم ذکر اجل مستلزم دوام است. بنابراین، در ما نحن فیه که شک داریم آیا لفظ «متّعت» صلاحیت برای انشاء عقد دائم دارد، با این روایات نمی‌توان صلاحیت را اثبات کرد.

نظر ما در مورد اشکال آقای خویی‌رحمه الله

این اشکال آقای خویی‌رحمه الله نسبت به بعضی از روایات محل بحث تمام است اما یکی از روایات (روایت ابان بن تغلب) ظاهرش همان مطلبی است که صاحب شرایع و دیگران فهمیده‌اند. در این روایت از حضرت سؤال می‌کند که در موقع عقد انقطاعی چه بگویم.

حضرت می‌فرماید: بگو اتزوّجک متعةً به ضمیمه ذکر اجل و سایر شرایط. راوی می‌پرسد: من حیا می‌کنم که مدّت را ذکر کنم. حضرت می‌فرماید: اگر مدّت را ذکر نکنی به ضرر خودت تمام می‌شود. چون تمام احکام عقد دائم مترتب می‌شود. ظاهر این روایت آن است که در همان مفروض کلام که گفته «اتزوجک متعةً» اگر اجل را ذکر نکرد عقد دائم خواهد شد لذا صلاحیت این تعبیر که عبارة اُخرای لفظ «متّعت» است برای عقد دائم استفاده می‌شود.

«محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن ابیه عن عمرو بن عثمان عن ابراهیم بن الفضل عن ابان بن تغلب و عن علی بن محمد عن سهل بن زیاد عن اسماعیل بن مهران و محمد بن اسلم عن ابراهیم بن الفضل عن ابان بن تغلب قال قلت لابی عبدالله‌علیه السلام: کیف اقول لها اذا خلوتُ بها؟ قال: تقول: أتزوجک متعة علی کتاب الله و سنة نبیّه. لا وارثة و لا موروثة، کذا و کذا یوماً... قلت: فانی استحیی أن أذکر شرط الایّام قال: هو اضرّ علیک قلت: و کیف؟ قال: لأنک ان لم تشرط کان تزویج مقام و لزمتک النفقة فی العدة و کانت وارثاً...».[3]

منتهی اشکالی که وجود دارد راجع به سند روایت است چون ابراهیم بن فضل در طریق آن واقع شده که توثیق ندارد، لذا این روایت قابل استناد نیست.

استدلال ابن ادریس‌ بر عدم کفایت لفظ «متّعت»

بیان ابن ادریس آن است که انقلاب عقد به عقد دائم در صورتی است که با صیغه انکحت یا زوّجت و مانند آن عقد کرده باشد و اجل را ذکر نکرده باشد، اما اگر از صیغه‌های دیگری مثل متّعت استفاده کرده باشد این صیغه‌ها اصلاً صلاحیت برای انشاء عقد دائم ندارند و لذا ترک ذکر اجل باعث انقلاب عقد به عقد دائم نمی‌گردد. شاهد این ادّعا آن است که اگر کسی از صیغه انکحت یا زوّجت استفاده کرد ولی مهر را تعیین نکرد عقدش بالاتفاق صحیح است هر چند مهر المثل متعین می‌شود. اما کسی که به قصد عقد منقطع از صیغه متّعت استفاده می‌کند ولی هیچیک از مهر و اجل را ذکر نمی‌کند عقدش بالاتفاق باطل است با اینکه اگر متّعت با انکحت مرادف بود باید در این فرع اخیر قائل به انقلاب عقد به

عقد دائم و لزوم مهر المثل می‌شدند. لذا معلوم می‌شود که متّعت اصلاً برای عقد دائم صلاحیت ندارد و انقلاب به عقد دائم اختصاص به جایی دارد که با لفظ انکحت یا زوّجت عقد خوانده و اجل را ذکر نکرده باشد، اما اگر با صیغه متّعت عقد خوانده و اجل را ذکر نکرده باشد عقدش باطل است هر چند مهر را ذکر کرده باشد.[4]

ناگفته نماند که عدّه‌ای از بزرگان و از جمله، علاّمه‌رحمه الله در تلخیص[5] نیز این شاهد را مطرح کرده‌اند که در عقد منقطع، عدم ذکر مهر و اجل باعث بطلان عقد است.

پاسخ ما به استدلال ابن ادریس‌رحمه الله

در پاسخ به این استدلال می‌توان گفت شاهدی که ایشان اقامه کرده، عدم صلاحیت لفظ متّعت برای انشاء عقد دائم را نتیجه نمی‌دهد. چون ممکن است بگوییم متّعت و انکحت و زوّجت هر سه برای عقد دائم صلاحیت دارند، منتهی این تفاوت وجود دارد که استعمال انکحت و زوّجت در عقد دائم، حقیقی است، در حالی که استعمال متّعت مجازی است و محتاج قرینه است. لذا می‌توان گفت شارع مقدس مسأله انقلاب عقد منقطع به عقد دائم را که امری بر خلاف قاعده است در فرض استعمال انکحت و زوّجت که حقیقت در دوام هستند پذیرفته است اما در فرض استعمال متّعت نپذیرفته است. آیا از این مطلب می‌توان نتیجه گرفت که در جایی که مسأله انقلاب در کار نیست و از اول قصدش این است که با متّعت به ضمیمه قرینه عقد دائم را انشاء کند مثلاً بگوید «متعتک دائماً» باز هم متّعت صلاحیت نداشته باشد؟ ظاهراً دلیلی بر عدم صلاحیت وجود ندارد. لذا به نظر می‌رسد همانطور که صاحب شرایع و عدّه‌ای از فقها فرموده‌اند با لفظ متّعت هم می‌شود عقد دائم را انشاء کرد هر چند این استعمال مجازی و محتاج قرینه است. (البته بعضی خواسته‌اند بگویند استعمال متّعت هم حقیقی است ولی ما آن را مجازی می‌دانیم.)

نتیجه آن که به نظر می‌رسد همانطوری که عده‌ای از فقهاء چون محقق حلی گفته‌اند، با «متعت» می‌توان عقد دائم را انشاء نمود هر چند استعمال آن استعمال مجازی باشد.

وجوهی برای اشتراط صیغه ماضی مطرح شده که در این جلسه به دو وجه اشاره می‌کنیم.

مفاد این وجه آن است که تحقق نکاح به یک سبب قطعی نیاز دارد و الا استصحاب اقتضاء می‌کند نکاح محقق نشده باشد لذا باید به قدر متیقن یعنی صیغه ماضی در ما نحن فیه اخذ کرد تا یقین به ارتفاع حالت سابقه حاصل شود. بر طبق این وجه کانّه اینطور فرض شده که اطلاقاتی در میان نیست و لذا نوبت به قدر متیقن می‌رسد.

صاحب شرایع‌رحمه الله در استدلال بر اعتبار ما ضوّیت تعبیری دارد که معنایش خیلی روشن نیست. ایشان می‌فرماید: «لابدّ من وقوعهما بلفظ الماضی... تحفّظاً من الاشتمار المشبه للأباحه»[6] در معنای این عبارت دو وجه مطرح است: یک وجه که به نظر ما رسید و ظاهراً شهید ثانی‌رحمه الله در مسالک[7] هم همین معنی را بیان می‌کنند. این است که اشتمار به معنای مطلق و رها بودن است همانطور که شمّرت الدّابه به معنای أرسلتها و اطلقتها است. بر طبق این وجه، صاحب شرایع می‌خواهد بفرماید ما نمی‌توانیم از ماضویّة و سایر ویژگیهای عقد که در زمان ائمه معصومین‌علیهم السلام رایج بوده تعدّی کنیم چون تعدّی کردن مستلزم تالی فاسدی است که کسی به آن ملتزم نمی‌شود و آن این که نکاح مثل اباحه مال باشد که هیچ قید و شرطی ندارد و فقط انشاء رضا در آن کافی است[8] یعنی نه ماضویت و نه سایر شروط هیچکدام معتبر نباشد در حالی که این امر قطعاً باطل است و عقد نکاح بالاجماع و بالضرورة حدّ و مرز دارد.

شهید ثانی‌رحمه الله هم که می‌خواهد به استدلال محقق‌رحمه الله پاسخ دهد ظاهراً عبارت شرایع را مثل ما معنا کرده است چون می‌فرماید: ماضویت معتبر نیست و می‌توان قائل به توسعه شد ولی لازمه توسعه دادن این نیست که هیچ مرزی قائل نشویم چرا که ممکن

است فقط از نظر صیغه، قائل به توسعه شویم، اما از نظر مادّه توسعه ندهیم و مادّه نکاح یا تزویج را معتبر بدانیم.

شیخ مفلح صیمری صاحب غایة المرام معنای دیگری برای عبارت شرایع ذکر کرده است. ایشان اشتمار را تعدّد و تکثّر جهات معنی کرده و می‌گوید اشتراط ماضویت به دلیل این است که محلّل قطعی و دلیل صریح در اباحه داشته باشیم یعنی لفظ صریح در انشاء نکاح داشته باشیم چون صیغه ماضی و لو به قرینه مقامیّه صریح در انشاء است پس محلّل قطعی است. اما غیر صیغه ماضی صراحت در انشاء ندارد چون ممکن است با وعد یا غیر آن مشتبه شود. لذا «تحفظاً من الاشتمار المشبه للاباحه» معنایش این خواهد شد که به خاطر تحفّظ از تعدد جهات که اباحه را مشتبه می‌سازد، باید با صیغه ماضی عقد را انشاء کنیم.[9]

اما این معنی به نظر ما خلاف ظاهر است و اشتمار همان رفض قیود و رها کردن است نه تعدد جهات.

ادامه این بحث را به جلسه آتی موکول می‌کنیم.

«والسلام»