درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اعتبار صیغه در عقد نکاح

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل درباره الفاظ صیغه نکاح سخن گفته، بررسی کفایت لفظ «متعت» را در عقد دائم آغاز کردیم، در این جلسه سایر ادله عدم کفایت «متعت» را نقل و نقد می‌کنیم، در ضمن عدم تمامیت اطلاق لفظی در باب صیغه نکاح را اثبات نموده ولی اطلاق مقامی را می‌پذیریم، همچنین اشاره می‌کنیم که از ادله‌ای که لفظ خاصی را برای نکاح ذکر کرده، خصوصیتی فهمیده نمی‌شود و مطلق لفظ، ظاهر در انشاء مفاد تزویج ـ به تفاهم عرفی از این روایات ـ کافی می‌باشد.

در ادامه به بررسی اشتراط عربیت در صیغه نکاح پرداخته، ادعای اجماع در مسأله را ناتمام دانسته همچنین سایر ادله همچون انصراف عقود به عربیت و نبودن اطلاق در مسأله را نقد می‌کنیم و در پایان عدم اشتراط عربیت را در صیغه نکاح نتیجه می‌گیریم.

در جلسه قبل دو دلیل بر عدم کفایت «متعت» در صیغه عقد دائم را نقل و نقد کردیم:

دلیل اوّل: استعمال «متعت» در عقد دائم مجاز است و مجاز در صیغه عقود لازم کافی نیست، ما صغرای قضیه را پذیرفته ولی کبرای آن را انکار ورزیدیم.

دلیل دوم: از روایات، اعتبار لفظ خاصّ در صیغه نکاح استفاده می‌گردد، لذا باید به قدر متیقن که لفظ نکاح و زواج است اقتضاء کنیم.

در پاسخ این دلیل گفتیم که

اولاً: روایات ظهور در این که در مقام بیان صیغه نکاح باشد ندارد و ممکن است به الفاظ مقاوله ناظر باشد، با عنایت به این که لازم است مفاد صیغه و مضمون انشاء روشن شود، این روایات تأکید می‌کند که ماهیت نکاح موقت باید به زوجه تفهیم گردد.

البته روایت ابان بن تغلب در مقام بیان صیغه نکاح می‌باشد ولی از جهت سندی ضعیف است.

ثانیاً: اگر روایات در مقام بیان صیغه نکاح هم باشد ذکر الفاظ خاصه از باب مثال است و نمی‌توان بر خصوص الفاظ این روایات بسنده کرد.

در این جلسه به سایر ادله عدم کفایت متعت می‌پردازیم.

دلیل سوم (که شبیه دلیل اول است): متعت در عقد دائم صراحت ندارد، و لفظ عقود لازم باید صریح باشد.

این استدلال هم از جهت صغروی و هم از جهت کبروی ممنوع است، ما پذیرفتیم که «متعت» در عقد دائم مجاز است، ولی مجاز ملازم با غیر صریح نیست، نسبت به مجاز و غیر صریح عموم و خصوص من وجه است، ممکن است لفظی غیر صریح باشد و مجاز نباشد بلکه حقیقت باشد و از سوی دیگر ممکن است لفظی مجاز باشد ولی در افاده مراد با عنایت به قرینه صریح باشد.

از جهت کبروی هم دلیل نداریم که باید صیغه عقد لازم، صریح باشد، بلکه ظهور هم کفایت می‌کند، هم چنان که دلیلی نداریم که حتماً دلالت لفظ مبتنی بر وضع باشد بلکه دلالت با تکیه بر قرائن مکتنفه به کلام ـ خواه مقالی و خواه مقامی ـ کافی است.

دلیل چهارم: ما اطلاقی بر صحّت هر عقد نکاحی نداریم، دلیل خاصی هم بر صحّت عقد نکاح دائم با لفظ «متعت» در کار نیست، بنابراین مقتضای الفساد در باب معاملات (= استصحاب عدم ترتّب اثر) حکم به عدم تحقق زوجیت در نکاحی که با لفظ «متعت» خوانده شود می‌کنیم.

درباره این دلیل دو مطلب باید بررسی شود:

مطلب اوّل: آیا اطلاق برای صحت هر عقد نکاح در کار است؟

مطلب دوم: آیا دلیل خاص بر صحت عقد نکاح با لفظ «متعت» در کار نیست؟

در باب عقد نکاح دو دسته اطلاقات می‌تواند مطرح گردد.

دسته اوّل: اطلاقات مربوط به تمام عقود، در مورد این اطلاقات پیشتر بحث کرده و ناتمامی آنها را ثابت کردیم[1] و تنها اطلاق ﴿احل الله البیع﴾[2] را پذیرفتیم که اختصاص به بیع دارد.

دسته دوم: روایات آمره به نکاح و انکاح همچون ﴿وانکحوا الایامی منکم و الصالحین من عبادکم و امائکم﴾.[3]

این دسته ادله تنها بر استحباب تزویج مجردها دلالت دارد و امّا این که نکاح که امری است اعتباری با چه وسیله محقق می‌گردد و در تحقق آن شرطی وجود دارد یا ندارد؟ به آن ناظر نیست.

در توضیح این مطلب می‌گوییم وقتی گفته می‌شود: «اکرم العلماء» این جمله روشن نمی‌کند که مصداق اکرام کدام است، ولی چون اکرام مفهومی است عرفی با هر چه در عرف مصداق اکرام تلقی می‌گردد. این امر امتثال می‌گردد، ولی در باب نکاح، سبب تحقق علقه زوجیت بین دو نفر که با این سبب دو نفر که با یکدیگر رابطه خاص نداشته‌اند رابطه پیدا می‌کنند (که این رابطه احکام خاصه‌ای را هم بدنبال دارد) امری است شرعی و باید از شرع فهمید که چه چیزی را شارع سبب قرار داده است و از خود اوامری که به نکاح امر کرده، چیزی در این زمینه استفاده نمی‌گردد، عرف هم در این زمینه نمی‌تواند راهگشا باشد چه ملل مختلف هر یک تشریفات بخصوصی درباره عقد نکاح دارند و برای تعیین تشریفات دین اسلام در این زمینه باید از خود شرع، دلیل خاص یا عام وارد گردد.

خلاصه این که ما اطلاقی در باب اسباب تحقّق علقه زوجیت نداریم، این امر در بحثهای بسیاری مؤثر است لذا بسیاری از بزرگان همچون محقق کرکی[4] ، صاحب ریاض[5] و مرحوم

نراقی در مستند[6] با توجه به فقدان اطلاق، با توجه به اصالة الفساد در مسأله ما و مسائل مشابه حکم به لزوم اقتصار بر قدر متیقن نموده‌اند.

تقریبی دیگر برای اثبات اطلاق[7]

ما اگر چه اطلاق لفظی را در این مسأله قبول نداریم، ولی همچون بسیاری از مسائل مشابه اطلاق مقامی غیر قابل انکار است، در توضیح این مطلب می‌گوییم که بسیاری از آیات قرآن که به نماز، روزه، حج، عبادات و سایر به گونه مطلق امر کرده یا در معاملات همچون بیع، وصیت، وارد شده است، این آیات در مقام بیان تمام اجزاء و شرائط این عبادات و معاملات نیست، لذا ادله‌ای که شرایط یا اجزاء این اعمال را بیان می‌کند به منزله مقیّد این آیات بشمار نمی‌روند، ولی نکته‌ای که در این زمینه وجود دارد این است که به هرحال اگر این اعمال دارای اجزاء و شرایطی باشند باید این اجزاء و شرایط تا وقت عمل بیان شده باشد و در مورد مسائل مورد ابتلاء، چنانچه بیانی در این زمینه صادر شده باشد، لاجرم به ما واصل می‌گردد، پس از عدم وصول کشف از عدم صدور چنین بیانی نموده و بالتبع عدم اعتبار جزء یا شرط مشکوک را نتیجه می‌گیریم.

نظیر این بیان در بحث ما نیز مطرح است، اگر در صیغه نکاح، لفظ خاص یا شرایط مخصوص معتبر باشد، باید این شرایط تا وقت عمل بیان شده باشد، البته اگر یک سیره عملی متعارف مسلمین بر نحوه خاصی از صیغه وجود داشته باشد یا فتوای فقهای عامه معاصر ائمه همگی بر یک شکل خاص باشد یا در اشباه و نظایر این عقد همچون سایر معاملات شکل بخصوصی مرسوم باشد، مشکل است بتوان به اطلاق مقامی تمسّک جست.

در بحث صیغه نکاح هیچ لفظ خاصی که مورد اتفاق همه مسلمانان عملاً یا قولاً باشد وجود ندارد و نیز در سایر معاملات روش بخصوصی معمول نیست، بلکه همین مقدار که

انشاء دال بر مفاد معامله صورت گیرد کفایت می‌کند، بنابراین طبق قاعده باید در نکاح هم مطلق لفظ کافی باشد.

به نظر ما از روایات خاصه‌ای که در آنها وارد شده که برای عقد نکاح «اتزوجک» و مانند آن را بگوید به تفاهم عرفی این مطلب استفاده می‌گردد که اگر این مطلب با این الفاظ یا مترادفات آنها که همین مفاد را برساند گفته شود عقد واقع می‌شود، به نظر عرف نفس الفاظ خصوصیت ندارد بلکه جنبه طریقیت برای ابراز ارتباط برقرار کردن دارد، قهراً اگر کسی عرب است این معانی را بالطبع با لغت عربی بیان می‌کند و اگر فارس است با الفاظ فارسی می‌گوید ولی ویژگی‌های زبانی به نظر عرف خصوصیت ندارد و اگر شارع خصوصیت خاصی را معتبر بداند، باید تصریح کند و گرنه هر لفظ ظاهر یا صریح کفایت می‌کند و اگر ما از این الفاظ واقع در روایات (که برخی از آنها قطعاً از باب مثال است همچون لفظ «نعم» در قبول زن) به مطلق مبرز تعدی نکنیم و فعل را هم کافی ندانیم، لااقل مطلق لفظ به نظر عرف کافی است.[8]

در نتیجه به نظر می‌رسد که هر لفظی از جمله لفظ «متعت» در عقد ازدواج دائم کافی است. برخی برای کفایت لفظ «متعه» به روایاتی تمسک جسته‌اند که اگر کسی در عقد موقت اجل را ذکر نکرد تبدیل به عقد دائم می‌گردد و نتیجه گرفته‌اند که صیغه «متعت» برای عقد دائم هم صلاحیت دارد، توضیح این استدلال و نقد آن را در جلسه آینده خواهیم آورد.

متن عروه: «... و یشترط العربیة مع التمکن منها و لو بالتوکیل علی الاحوط. نعم مع عدم التمکّن منها و لو بالتوکیل علی الاحوط، یکفی غیرها من الالسنة اذا اتی بترجمة اللفظین من النکاح و التزویج.»[9]

در عبارت «علی الاحوط» در کلام مصنف دو احتمال وجود دارد:

احتمال اوّل: مربوط به اصل اشتراط عربیت باشد،

احتمال دوم: اصل اشتراط عربیت به نظر مرحوم سید مسلّم باشد، تردید در اشتراط عربیت برای کسی است که خود از عربی خواندن ناتوان است ولی می‌تواند دیگری را وکیل کند که عقد را به عربی بخواند که در این جا احتمال دارد که توکیل بر اجزاء مباشری صیغه به غیر عربی مقدّم باشد، لذا احتیاط شده است.

مظنون احتمال دوم است، زیرا بنابر احتمال اول مناسب بود که قید «علی الاحوط» پس از مع التمکن منها ذکر می‌شد نه به دنبال «و لو بالتوکیل»، به هر حال عبارت خالی از ابهام نیست.

برای اعتبار عربیت در صیغه نکاح به ادله‌ای استناد شده است.

دلیل اوّل: اجماع،

علامه حلی در تذکره می‌گوید: «مسأله: لا ینعقد الاّ بلفظ العربیة مع القدرة، فلو تلفظ باحد اللفظین بالفارسیة او غیرها من اللغات غیر العربیة، مع تمکنه و معرفته بالعربیة لم ینعقد عند علماءنا، و هو [احد] قولی الشافعی و احمد...»[10]

شیخ طوسی در مبسوط درباره عقد نکاح می‌گوید: «فان عقدا بالفارسیة فان کان مع القدرة علی العربیة فلا ینعقد بلا خلاف و ان کان مع العجز فعلی وجهین احدهما یصّح و هو الاقوی و الثانی لا یصّح...»[11]

تعبیر شیخ طوسی (بلاخلاف) از تعبیر علامه حلی (عند علماءنا) قوی‌تر است، چه «بلا خلاف» در مبسوط تنها ناظر به فتوای امامیه نیست، بلکه عدم اختلاف در مسأله در میان تمام مسلمانان را می‌رساند.

ان قلت: در اجماع شرط است که تمام فقهاء موافق آن باشند، بنابراین اگر برخی از فقهاء اصلاً متعرض مسأله نشده باشند، ادعای اجماع صحیح نیست، ولی ادعای «بلا خلاف» صحیح است، پس «بلا خلاف» از این جهت ضعیف‌تر از اجماع می‌باشد.

قلت: این مطلب در مسائل غیر اصلی می‌تواند مطرح باشد که ممکن است فقهاء توجه به مسأله نداشته باشند، ولی در مسائل اصلی، فقهاء قهراً فتوایی نسبت به مسأله ـ نفیاً یا اثباتاً ـ دارند، پس «بلا خلاف» در این گونه مسائل از این جهت در حکم اجماع است.

به هرحال فقهای بسیار زیادی فتوا به اعتبار عربیت داده‌اند و برخی به اجماع در این مسأله تمسک جسته‌اند.

دلیل دوم: دلیلی که آقای خویی[12] از محقق کرکی[13] نقل کرده‌اند که به صیغه غیر عربی عقد صدق نمی‌کند، ما این مطلب را در جامع المقاصد نیافتیم. نه در باب بیع و نه در باب نکاح و کسی را هم ندیده‌ایم که چنین مطلبی را از محقق کرکی نقل کند و نمی‌دانیم که آقای خویی آن را از کجا اخذ کرده‌اند، خود این دلیل هم واضح البطلان است و نیاز به بحث ندارد و چنانچه مرحوم آقای خویی اشاره کرده‌اند بر فرض صحت نباید بین قادر و عاجز در اشتراط عربیت فرق گذاشت چه معنا ندارد که در مورد قادر بر لفظ غیر عربی، عقد صدق نکند، ولی در مورد عاجز، بر غیر عربی عقد صدق کند.

کلام جامع المقاصد چیز دیگری است که در ادامه، نقل و بررسی می‌گردد.

دلیل سوم (از صاحب جواهر): انصراف عقود به عربیت[14]

دلیل چهارم (از محقق کرکی): نبودن اطلاق در مسأله و حکم به فساد عقد با توجه به اصالة الفساد.[15]

کلام شیخ طوسی که اشتراط عربیت را برای قادر «بلا خلاف» (بین مسلمین)، عنوان کرده، صحیح نیست، چه این مسأله کاملاً در بین مسلمانان خلافی است،[16] در میان امامیه هم تا زمان محقّق حلّی غیر از شیخ طوسی در مبسوط و قطب الدین کیدری[17] که در اوائل قرن هفتم فوت کرده، کسی نیافته‌ایم که عربیت را معتبر بداند، آری پس از محقق، قول به اشتراط عربیت اشتهار یافته است.

قبل از محقق، ابن حمزه در وسیله[18] ، فاضل آبی در کشف الرموز[19] عربیت را شرط نمی‌دانند و نیز عدم اشتراط از، صاحب کتاب الرائع (که ظاهراً مراد قطب راوندی است نه ابن حمزه) حکایت شده است. پس از محقق هم فیض در مفاتیح[20] ، سبزواری در کفایه[21] .

و نیز صاحب مدارک[22] و صاحب حدائق[23] به این قول مایل شده، هر چند در آن تردید کرده‌اند و نیز شهید ثانی مردّد است[24] و از علماء اعصار اخیر، مرحوم آقای نایینی[25] ، مرحوم آقای حکیم[26] ، مرحوم آقای خویی[27] ، عربیت را شرط نمی‌دانند.

پس نمی‌توان ادعای اجماع را در مسأله پذیرفت.

صاحب جواهر می‌فرماید که چون پیامبر و ائمه و سائلین از ایشان همگی عرب بوده‌اند، احکامی که بر الفاظ بار شده، انصراف به الفاظ عربی پیدا می‌کند چون زبان مخاطِب و مخاطَب و قرآن همگی عربی است.[28]

در توضیح این دلیل می‌افزاییم خطابات قران و روایات را معمولاً مخصوص مشافهین داشته و برای تعمیم خطاب نسبت به دیگران به قاعده اشتراک تمسک می‌شده است، در مورد قاعده اشتراک باید دید که مخاطبین از لفظ حدیث یا آیه چه حکمی می‌فهمیده‌اند. با قاعده اشتراک همان حکم برای ما هم ثابت می‌گردد، مثلاً رطل دارای اطلاقات مختلف بوده، همچون رطل مکی، رطل مدنی، رطل عراقی، برای فهم روایاتی که در آن واژه رطل بکار رفته باید با توجه به سائل یا متکلم مراد از رطل را در نزد مخاطبین روشن ساخت، بعد حکم افراد دیگر همچون فارسی زبانها را معیّن کرد. در این بحث هم گفته‌اند چون احکامی که در شرع روی الفاظ رفته در نزد مخاطبین منصرف به لفظ عربی است، بنابراین برای غیر عربها هم حکم همین گونه است.

استدلال فوق، استدلال عجیبی است، زیرا انصرافات مزبور، انصراف تصوّری غیر مستقر است، آنچه ملاک ظهور است انصراف تصدیقی است. برای توضیح این مطلب ذکر یک مثال مفید است، در زمان کودکی ما یک معمایی مطرح بود که حلّ آن بسیار دشوار بود، این معمّا در زمانهای کنونی که مطرح می‌گردد آن دشواری را ندارد، معما این بود که دو نفر در کوچه به دو نفر دیگر می‌رسند یکی از آنها از فرد مقابل خود می‌پرسد: همراه تو با تو چه نسبتی دارد، او می‌گوید: او پدر من است ولی من پسر او نیستم، فرد مقابل از او می‌پرسد: تو بگو که همراه تو با تو چه نسبتی دارد؟ او می‌گوید: او برادر من است ولی من برادر او نیستم.

جواب این معمّا این بود که گروه اوّل پدر و دختر بوده و گروه دوم برادر و خواهر، در زمان کودکی ما، چون زنها کمتر در سطح جامعه ظاهر می‌شدند، در ذهن انسان از کلمه «دو نفر»، دو مرد تبادر می‌کرد، البته در همان زمان، من این معما را از برخی از دختر بچه‌ها

پرسیدم به سرعت جواب دادند، وجه این امر آن است که برای دخترها این انصراف وجود ندارد، بلکه آنها از همان اوّل همجنسهایشان به ذهنشان خطور می‌کند.

غرض از ذکر این مثال این بود که این گونه انصرافات که در این موارد مشاهده می‌گردد انصرافات تصوّری است که ذهن انسان ابتداء به محسوسات عادی خود متوجه می‌گردد، این انصراف منشأ اثر نیست، بلکه انصراف تصدیقی ملاک است یعنی باید مراد از لفظ بگونه‌ای باشد که اگر متکلم را متوجه فرد خاصی بکنند، او بگوید مراد من این فرد نیست.

برای روشن شدن نادرستی ادعاء انصراف می‌گوییم در شرع مقدس احکام بسیاری بر روی الفاظ رفته همچون دروغ، فحش، غیبت، سبّ، کفر، آیا این الفاظ تنها به دروغ عربی، فحش عربی و... انصراف دارد؟ سرّ قضیه در این است که هر چند عرب زبان از دروغ ـ مثلاً ـ در نگاه تصوری بدوی الفاظ عربی به ذهنشان خطور می‌کند ولی اگر از آنها بپرسند، آیا دروغ به فارسی هم اشکال دارد، بی تردید پاسخ می‌دهد که فرقی بین عربی و فارسی در کار نیست.[29]

بنابراین ادعای انصراف به لفظ عربی بلا وجه است.

در جامع المقاصد، همچون مسائل مشابه، با توجه به انکار اطلاق در مسأله نکاح، بر لزوم اقتصار به قدر متیقن تکیه کرده فرموده است، ائمه صیغ عقود را با عربی می‌خوانده‌اند، لذا مسلّم است که قادر بر عربی اگر عقد را با عربی بخواند مجزی است، ولی صحّت عقد با زبان غیر عربی مشکوک است، مقتضای اصالة الفساد (= استصحاب عدم ترتب اثر) این است که در عقد غیر عربی احکام زوجیت را بار نکنیم.[30]

مرحوم آقای خویی در پاسخ آورده‌اند که ما به اطلاقات تمسّک کرده، اشتراط عربیت را نفی می‌کنیم.[31]

این کلام از ایشان مایه شگفتی است، چه ایشان از روایات چنین استنباط کرده‌اند که در نکاح لفظ خاصّ معتبر است، حتی تعدی از لفظ «زوجّت» به لفظ «انکحت» را مستند به اتفاق و قطع خارجی می‌داند و گرنه مقتضای جمود بر ظاهر روایات را این می‌داند که بر لفظ تزویج اقتصار شود، و با این استدلال لفظ «متّعت» را در نکاح دائم کافی نمی‌دانند، یعنی ایشان اطلاقات صحّت معاملات و صحت نکاح را با توجه به ادله اعتبار لفظ خاص تخصیص خورده و تقیید شده می‌دانند، با این حال چگونه در مورد عدم اشتراط عربی بودن به همان اطلاقات اولیه استناد می‌کنند؟! وجه این مطلب برای ما روشن نیست.

به نظر ما با توجه به اطلاق مقامی و عدم فهم خصوصیت از روایاتی که صیغه نکاح را بیان کرده‌اند، علی القاعده باید حکم به صحت عقد نکاح با هر لفظی نمود و اشتراط عربیت را نفی کرد.

بلکه ممکن است کسی احتیاط استحبابی کرده که هر کس به همان زبان متعارف هم عقد را جاری کرده به الفاظ عربی اکتفاء نکند، چه در متعارف محیطها عقود و ایقاعات با الفاظ همان زبان جاری می‌گردد، ممکن است کسی بگوید که ادله منصرف به متعارف (صیغه نکاح به الفاظی به تناسب محل عاقدین) دارد.[32] البته این مطلب تنها یک احتیاط استحبابی است و گرنه این مطلب لازم نیست.

به هرحال اشتراط عربیت در صیغه نکاح بنابر احتیاط استحبابی است.

«والسلام»